裁判字號：臺灣新北地方法院104年審訴字第1255號刑事判決
裁判日期：民國104年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度審訴字第1255號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李建忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第3529號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文李建忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點玖貳柒公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李建忠前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第3157號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第
5號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因再犯連續施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6056號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度毒聲字第6307號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由本院以90年度毒聲字第2723號裁定停止戒治，於90年7月24日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄90年10月30日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並經本院於90年
2月15日以89年度易字第4634號判決判處有期徒刑8月確定。㈠又於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第1735號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，經上訴後，復經臺灣高等法院於98年9月28日以98年度上訴字第3433號判決駁回上訴確定；㈡再於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於99年3月29日以98年度訴字第4318號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈢另於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於100年8月12日以100年度訴字第1351號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定；上開㈠至㈢案件所示之刑，復經本院以100年度聲字第4652號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定（下稱甲案，刑期自99年
2月2日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為101年9月1日，此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件應執行有期徒刑1年6月部分）。㈣繼於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第1812號判決判處有期徒刑8月，經上訴後復撤回上訴，於99年11月9日確定；㈤更於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於99年5月31日以99年度訴字第976號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定；上開㈣、㈤案件所示之刑，復經本院以99年度聲字第5915號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙案，刑期自101年9月2日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為103年3月1日），並與前開甲案接續執行，於102年8月6日縮刑假釋出監付保護管束，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑4月又13日（目前尚在執行中，乙案於本案不構成累犯）。詎猶不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5月14日
6、7時許，在友人位於新北市○○區○○路之住處內，以將第一級毒品海洛因捲入香煙中點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時許，在上開同一處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧方式（起訴書略載為於104年5月14日13時55分為警採尿前回溯96小時內某時許，在不詳處所，業經公訴檢察官以
104年度蒞字第20905號補充理由書予以補充），施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日11時10分許，在新北市○○區○○路○段○○號前，因另案通緝而為警查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.9330公克，驗餘淨重0.9270公克），復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告李建忠所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司104年6月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、偵辦刑案採驗尿液委驗單、檢體採證同意書各1份附卷可稽；而扣案之白色粉末1包（淨重0.9330公克，驗餘淨重0.9270公克）經送驗後，確含有第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月30日航藥鑑字第104600
5號毒品鑑定書、新北市政府警察局海山分局江翠派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片4張存卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、論罪科刑：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（二）另按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告確有上開事實欄一所載之各項罪刑，且甲案及乙案部分接續執行，被告於102年8月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為102年12月19日，惟嗣經撤銷假釋，目前在監執行殘刑4月又13日等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，前開接續執行之案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲案與乙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於102年8月6日縮刑假釋出監之際，前開甲案所示案件應執行有期徒刑2年7月部分，業於101年9月1日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治，及經法院判刑在案而仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯直接之實害，及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至上開得易科罰金之罪刑（即有期徒刑6月部分），依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不與前揭不得易科罰金之罪刑（即有期徒刑11月部分）併合處罰定其應執行刑，附此說明。
五、末以，扣案之白色粉末1包（淨重0.9330公克，驗餘淨重0.9270公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋1只，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國104年9月4日
刑事第二十四庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曹秋冬中華民國104年9月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。