裁判字號：最高行政法院98年裁字第1736號裁定
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
98年度裁字第1736號抗告人甲○○法定代理人乙○○上列抗告人因與相對人嘉義市政府間聲請假處分事件，對於中華民國98年5月25日高雄高等行政法院98年度全字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人於民國98年3月10日前即已公告嘉義市98學年度國民中小學藝術才能優異學生鑑定安置工作實施計畫（下稱鑑定安置實施計畫），該計畫訂有多元管道甄選藝術才能資賦優異學生，而抗告人係依該計畫所定管道之一，選擇參加初選性向測驗及複選方式報名。依鑑定安置實施計畫第11條有關「管道一」之鑑定方式流程規定，報名者必需通過初審、初選、複選及綜合研判共4道測驗評量，方能以資賦優異學生接受學校安置，如欠缺其一，即不符接受安置之資格。查抗告人在參加甄選前，對於初選係以性向測驗方式辦理為其所能預見且無異議，要難於應考後因自己性向測驗不合格而未能參加複選報名，復稱受有重大損害或急迫之危險。是抗告人因性向測驗未達標準而初選未通過，經相對人以98年5月18日府教特字第0981501785號函通知後，又主張初選標準不合法，應讓其先參加複選報名云云，即與前揭定暫時狀態假處分之要件不合。況抗告人主張應先讓其參加複選之目的，既在於取得資賦優異學生資格以獲學校安置，然抗告人之所以未能符合資賦優異學生資格，實則在於其初選性向測驗成績不合格，而非其不能參加複選報名所導致。換言之，在相對人上開通知抗告人未通過初選之函文未獲變更或撤銷前，抗告人未能通過初選測驗之法律狀態即未改變，是縱令抗告人參加複選報名且測驗合格，亦無法因此取得安置學校資格，況且，相對人上開函文如經抗告人行政救濟結果，倘遭撤銷或變更，則抗告人即可改變其初選未通過之法律狀態，而能補行複選，是難謂聲請人未能參加複選之報名，即會遭受難以回復之損害。再抗告人僅泛言其複選報名在即，如未能參加報名，受教權會受到重大損害及急迫危險，惟究會造成如何之重大損害及有如何避免急迫危險及其必要，並未具體主張，難謂已盡釋明責任。從而，本件尚不能認抗告人有行政訴訟法第298條第2項所稱可聲請定暫時狀態所稱之重大損害或急迫危險，抗告人聲請命相對人應准許其報名參加嘉義市98學年度國民中小學才能優異學生鑑定複選測驗之定暫時狀態之假處分於法不合為由，而駁回抗告人在原審之聲請。
三、抗告意旨略以：（一）按是否會發生重大損害應依綜合情形判斷，相對人設置國小音樂班可使資賦優異學生受妥適教育，報名資格限於國小二年級升三年級之學生，為抗告人人生唯一一次機會，因相對人違法訂定鑑定安置實施計畫而喪失，對抗告人受教權有重大損害。（二）抗告人縱經曠日廢時之訴訟程序獲得救濟，然不再符合國小二年級升三年級身分，而喪失音樂班之報名資格，無原裁定所稱可行補選之可能，自屬難以回復之急迫危險。（三）抗告人如得暫准報名參加複選報名且測驗合格，相對人即應依鑑定標準之規定，准許抗告人進入安置學校之班級，非如相對人所稱無法取得安置學校資格云云。
四、本院按：（一）「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」為行政訴訟法第298條第2項所明定。又「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」同法第299條定有明文，惟在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民申請之行政處分，人民仍有聲請假處分以為暫時權利救濟之必要。本件本案訴訟應為撤銷相對人以抗告人性向測驗未達標準而通知其初選未通過處分（即相對人98年5月18日府教特字第0981501785號函）之撤銷訴訟，加上訴請相對人應准許抗告人報名參加複選測驗之課予義務訴訟，依上開說明，本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，程序上尚無不合，合先敘明。（二）依上開行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要者而言。所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害，所謂「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政或爭訟程序處理者而言。而是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要。（三）經查，抗告人係依鑑定安置實施計畫第11條有關「管道一」之鑑定方式流程規定，選擇以初選性向測驗及複選方式報名參加鑑定，抗告人在參加甄選前，對於初選係以性向測驗方式辦理暨初選未通過即不得參加複選，即已明瞭並無異議，聲請人於應考後因自己性向測驗不合格而未通過初選以致「未能參加複選報名」，始主張：鑑定安置實施計畫所訂定初選標準不合法，其因此未能參加複選，喪失資賦優異學生之妥適受教機會，損失重大且有急迫危險云云，要非可採，是本件尚難認有發生難以回復損害或急迫危險之情形。縱聲請人因未准定暫時狀態處分若本案行政爭訟勝訴而生損害，惟與相對人因定暫時狀態處分所受公益損害，綜合衡量比較，本件亦無准予定暫時狀態處分之必要。抗告人之聲請定暫時狀態假處分，與定暫時狀態假處分之聲請要件不符，原裁定予以駁回，依法洵無不合。至抗告人其餘所陳各節，或係重述其在原審主張而為原裁定摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原裁定違背法令，均不足採。綜上所述，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年7月16日
最高行政法院第一庭
審判長法官鄭淑貞
法官侯東昇法官黃秋鴻法官帥嘉寶法官胡方新以上正本證明與原本無異中華民國98年7月16日
書記官郭育玎