裁判字號：臺灣高雄地方法院106年易字第120號刑事判決
裁判日期：民國106年04月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度易字第120號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告徐振瑞上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2215
2號），本院判決如下：
主文徐振瑞共同犯竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得合計新臺幣壹仟捌佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐振瑞、 李文忠 （涉犯竊盜罪嫌部分，另案經檢察官提起公訴）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別為以下犯行：
㈠於民國105年6月2日上午7時54分許，徐振瑞搭乘由李文
忠騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車（此車為李文忠所有），相偕至址設高雄市○○區○○路○○號之「○○○○○○宮」（下稱上址宮廟），推由李文忠（起訴書誤載為徐振瑞，應予更正）在外把風，徐振瑞（起訴書誤載為李文忠，應予更正）則進入上址宮廟以自備之釣魚線綁上中間有孔洞之圓鐵片，並在圓鐵片上黏貼雙面膠，輔以使用塑膠尺將釣魚線撥入上址宮廟功德箱內以黏取金錢之方式，竊取現金新臺幣（下同）1,900元，得手後由李文忠騎乘上述機車搭載徐振瑞離開現場，所得經徐振瑞、李文忠平分花用。
㈡於105年6月3日上午7時40分許，徐振瑞搭乘由李文忠駕
駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（此車為李文忠、徐振瑞於105年6月2日下午5時55分許至高雄市○○區○○路○○號「○○租賃有限公司」所租得），相偕至上址宮廟，推由李文忠在外把風，徐振瑞則進入上址宮廟以前述相同方式，竊取功德箱內現金1,800元，得手後由李文忠駕駛上開汽車搭載徐振瑞離開現場，所得經徐振瑞、李文忠平分花用。嗣上址宮廟管理人 劉安順 發現遭竊而報警處理，經警方調閱現場監視器錄影畫面後，循線查悉上情。
二、案經劉安順訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決後述所引用之傳聞證據（除另案被告李文忠於106年
1月17日偵訊時之陳述外），當事人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院易字卷第70頁），且於本院調查證據時，均知前開李文忠於偵訊時陳述有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告徐振瑞有於事實欄一㈠、㈡所示時間，搭乘證人即另案
被告李文忠所騎乘或駕駛如事實欄一㈠、㈡所示交通工具至上址宮廟，且由被告進入上址宮廟內以自備之釣魚線綁上中間有孔洞之圓鐵片，並在圓鐵片上黏貼雙面膠，輔以使用塑膠尺將釣魚線撥入上址宮廟功德箱內以黏取金錢之方式，各竊得事實欄一㈠、㈡所示現金，被告行竊期間證人李文忠均在上址宮廟外等候，而被告於得手後均經證人李文忠分別以前開交通工具載離現場，前述所得現金均由被告及證人李文忠平分花用等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院易字卷第69頁、第114至116頁背面），核與證人劉安順於警詢時證稱：上址宮廟所置功德箱內金錢有於事實欄一㈠、㈡所示日期遭人竊取等語（見警卷第11至16頁）、證人即承運租賃有限公司老闆 林金榮 於警詢時證述：車牌號碼000-0000號自用小客車係被告與證人李文忠於105年6月2日下午5時55分許至其公司所租用等詞（見警卷第17至19頁），以及證人李文忠於本院審理中證稱：105年6月2日我有騎機車載被告，並在上址宮廟外面等被告，且於同年月3日我有開車載被告去上址宮廟，被告於當天上車時我有看到他拿著錢和1支塑膠尺，也有看到被告坐在副駕駛座算錢，大概1,000多元，這些錢被告都帶在身上，並請我去吃飯、吃東西，被告有跟我說他下車用釣魚線釣香油錢，且我有看到釣魚線和一片東西有錢黏在上面等語（見本院易字卷第103頁背面、第104頁背面至第106頁背面、第109頁背面）大致相符，並有上述機車車輛詳細資料報表與上開汽車租賃契約各1份、現場照片4張及監視器錄影畫面翻拍照片22張在卷可佐（見警卷第28、31至32、40至53頁），復經本院當庭勘驗105年6月2日現場監視器錄影光碟後確認屬實（此有本院製成之勘驗筆錄1份附卷可查，見本院易字卷第111頁背面至第112頁），是此部分事實堪以認定。公訴意旨雖認被告本案係以扣案鐵尺為竊盜犯行，然被告堅詞否認係持用扣案鐵尺為之，辯稱：扣案鐵尺是李文忠用來防身的，李文忠有跟我說他有2支鐵尺放在車上忘記拿，我行竊所使用的是塑膠尺，且塑膠尺僅係方便將釣魚線撥進去功德箱，實際上係以釣魚線綁著中間有空洞的圓鐵片，鐵片外面黏雙面膠，將釣魚線放進去箱子黏紙鈔上來等語（見本院易字卷第69、
114至115頁）。經查，證人林金榮於警詢中雖證稱：我於
105年6月6日在上開汽車腳踏板下拾獲扣案之2支鐵尺，鐵尺上有雙面膠會黏，我就把鐵尺洗一洗後交給警方處理等詞（見警卷第21頁）。然質之證人李文忠於本院審理中證稱：我有看到被告拿1支塑膠尺，釣魚線沒有纏在塑膠尺上，扣案2支鐵尺是我防身在用的，我放在車子的腳踏板下面，之前鐵尺在手拿的地方有纏過膠布，比較不會傷到手，後來膠布有拆掉，什麼種類的膠布我忘記了，是有黏性的、會黏黏的等語（見本院易字卷第105頁背面至第107頁背面），核與被告所辯及證人林金榮所發現扣案鐵尺上殘留具黏性物質一節大致相符；再觀諸卷附上址宮廟內於事實欄一㈠、㈡案發時間之現場監視器畫面翻拍照片（見警卷第44至46、50至52頁，本院易字卷第73頁），可知因現場監視器未針對功德箱部分近距離拍攝（或因鏡頭角度未能攝及被告行竊動作），以致於未能清楚得知被告行竊手法及其所持工具為何，而部分畫面僅能判斷被告手持長條狀之尺（此節亦經本院勘驗屬實，詳見本院易字卷第112頁所附勘驗筆錄），然無從單憑錄影畫面判斷該尺之材質為何，則衡以被告所稱釣魚線及圓鐵片因體積非大而可輕易隱藏一節，本院實無從單憑現場監視器僅攝及被告於本案行為時持有長條狀而材質不明之尺，且未攝及釣魚線或圓鐵片之情狀，排除被告前開自述行竊手法之可能性，更無以遽認被告本案係以扣案鐵尺犯之。況扣案鐵尺業經證人林金榮清洗乾淨，本院無從透過勘驗方式確認原本沾黏於鐵尺上之物質為雙面膠或證人李文忠所稱之膠布殘留物（甚且證人李文忠亦稱其忘記膠布確切種類為何），且在現場監視器未能清楚攝及被告行竊手法情況下，亦無單憑證人林金榮前開證詞認定被告本案有以扣案鐵尺作為犯罪工具。從而，公訴意旨所認定犯罪手法尚難依卷內事證予以核實而容有誤會，爰更正被告行竊手法為事實欄一㈠、㈡所示。
㈡被告雖於本院審理中陳稱：第一次（即事實欄一㈠部分）的
一開始是跟李文忠說要去拜拜，我沒有跟他講得很仔細，不確定他是否知道我要去偷竊，第二次（即事實欄一㈡部分）也是跟他說要去拜拜，我偷完上車的時候他才問我云云（見本院易字卷第116頁及其背面）。惟查，被告於105年6月
2日當天下手行竊前，有先走至李文忠停放機車處要求李文忠打開機車置物箱，李文忠則自機車置物箱拿1支尺予被告，而被告拿到尺後即走進上址宮廟行竊，且李文忠在被告行竊期間有面向上址宮廟前道路並左右觀看四周之舉動等節，有本院勘驗筆錄1份存卷可考（見本院易字卷第111頁背面至第112頁），且被告於本院審理中亦供陳：李文忠拿尺給我之後，他應該知道我要去偷竊，我有跟他講車上有塑膠尺，請他開置物箱等語明確（見本院易字卷第116頁），則佐以被告於事實欄一㈠所竊得金錢乃與李文忠平分花用一情（業經認定如前），堪認將竊盜工具親自交予被告並平分花用當日竊得財物之李文忠，於被告下手行竊前即知被告欲至上址宮廟內竊取財物，仍分擔在外把風之行為，是李文忠與被告間就事實欄一㈠所示竊盜犯行有犯意聯絡甚明。又被告與李文忠於竊得事實欄一㈠所示金錢後，尚另外租用上開汽車，並由李文忠駕駛上開汽車搭載被告於事實欄一㈡所示時間抵達上址宮廟後，由被告下手行竊，且被告於事實欄一㈡所竊得金錢乃與李文忠平分花用（此節業經認定如前），若謂李文忠於被告為事實欄一㈡所示犯行前與被告無竊盜之犯意聯絡，何須棄李文忠所有之機車不用而另外租用汽車使用？是以被告與李文忠於順利竊得事實欄一㈠所示金錢並平分花用後，旋於翌日改使用較難追查其等身分之交通工具至同一宮廟行竊，李文忠更與被告平分花用事實欄一㈡所示竊得金錢等客觀情狀，實足彰顯李文忠於被告為事實欄一㈡所示竊盜犯行前即知悉被告要至上址宮廟內行竊，而李文忠猶將上開汽車停放在上址宮廟外等候被告行竊完畢（此有監視器畫面翻拍照片11張附卷可稽，見警卷第48至53頁），當係分擔把風行為無訛。況李文忠前於106年1月17日另案偵查中陳稱：105年6月2日我騎自己的機車載被告，由被告進去上址宮廟偷香油錢，我負責載他去偷、在外面等，後來租了一輛車也有去偷一次，是在同一間廟，由被告進去偷，我在車上等等語（見本院易字卷第33至34頁），而被告於本院審理中亦供稱：我與李文忠於105年6月2日之前身上金錢所剩無幾，不夠兩人生活所需，於105年6月2日偷竊後錢就夠了，李文忠跟我一起花用，隔天竊得的錢也是李文忠跟我一起花用，有拿去付租車費用等語（見本院易字卷第116頁背面），益徵被告與李文忠於缺錢花用下始共同為本案共2次犯行，且李文忠均係事前知悉而與被告就事實欄一㈠、㈡所示犯行具有犯意聯絡，至為灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告非以扣案鐵尺為事實欄一㈠、㈡所示犯行，已如前述，而被告用以犯案之塑膠尺、釣魚線及圓鐵片均未扣案，無以認定係屬前揭定義之兇器，是本案自難論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。故核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪，公訴意旨認此部分應成立攜帶兇器竊盜罪嫌等語，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告就事實欄一㈠、㈡所示部分，與李文忠有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院分別以97年度訴字第1421號判決判處有期徒刑10月、7月、10月確定、97年度訴字第1658號判決判處有期徒刑8月確定、98年度訴字第408號判決判處有期徒刑7月確定，上開各罪嗣經定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，於100年10月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於101年1月31日保護管束期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾竊取上址宮廟內財物而侵害他人財產法益，實可非難。另考量被告前有數次竊盜前科紀錄之素行（構成累犯部分不予重覆評價），此有前述前案紀錄表在卷可查，並兼衡被告本案犯罪手法、竊得金額與所造成損害，以及被告於本院審理中自承之經濟狀況及智識程度（見本院易字卷第116頁背面）暨坦認己身犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且為被告定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，合先敘明。查被告本案犯罪所得各為950元、900元（即本案竊得總金額1,900、1,800元之一半），合計1,850元，此節經被告於本院審理中供承：本案所竊得金錢與李文忠一人花一半，且案發那2天兩人都在一起，並一起將錢用掉等語明確（見本院易字卷第115頁背面），雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之
1第1項、第3項規定，於被告所犯本案犯行項下諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時，應追徵之（因此部分所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要）。至未扣案之塑膠尺、釣魚線及圓鐵片等物業經丟棄，此經證人李文忠、被告於本院審理中陳述在卷（見本院易字卷第111、115頁），因無證據證明上開物品尚未滅失而仍存在，且上開物品取得非屬困難，若予沒收亦無助於犯罪預防而欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收。再按修正後刑法第51條第9款已刪除宣告多數沒收，併執行之規定，而將該項規定移至修正後刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，無庸再於被告本案所定應執行刑項下再次宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告於事實欄一㈠所示時地係竊得3,800元，而於事實欄一㈡所示時地係竊得5,000元等語。然訊據被告堅詞否認本案各次竊得金額有達公訴意旨所指金額，辯稱：我於事實欄一㈠所示時地係竊得1,900元，而於事實欄一㈡所示時地係竊得1,800元等語。經查：
㈠證人劉安順於105年6月3日警詢時係證稱：我供奉的上址
宮廟香油錢於105年6月3日上午7時40分許遭竊，大約被竊取4,000元至5,000元，竊嫌是駕駛上開汽車停放在上址宮廟旁後，由副駕駛座下來一名男子走進上址宮廟內竊取財物等語（見警卷第13至14頁）；其於同年月14日警詢時則證述：我看監視器畫面後發現於105年6月2日早上7時54分左右上址宮廟也有遭竊，是2名男子騎乘機車雙載來宮前，由後座男子下車進入宮內拿工具以釣魚方式竊取香油錢箱內之新臺幣紙鈔若干，我不清楚實際金錢數字，竊賊於前後2天共竊取宮內3,800元及若干紙鈔等語（見警卷第16頁），是證人劉安順關於上址宮廟於事實欄一㈠、㈡所示時間遭竊金額之證述已前後不一，且其自承不清楚實際金錢數字為何，復未說明其所稱遭竊香油錢金額如何計算，而其是否每日打開功德箱清點金錢亦屬未明，故證人劉安順所陳遭竊金額是否正確，確有疑問。
㈡再依卷附現場監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第40至53頁
）觀之，未能看見被告實際上竊得多少金錢，且證人李文忠於本院審理時亦證稱其於被告為事實欄一㈡所示竊盜犯行後，有看見被告算錢，金額約1,000多元等語（見本院易字卷第106頁），是被告是否確有竊得達前開公訴意旨所稱金額之財物，甚有疑問。從而，在卷內無其他事證足認被告於事實欄一㈠、㈡所示時地所竊得金錢有高於被告自承之1,900元、1,800元情況下，基於罪疑唯輕原則，本院不得遽為不利被告之認定，惟公訴意旨所指超過本院前所認定金額以外之部分若成立犯罪，核與本院前已認明之竊盜犯行間，具有實質上一罪關係，就此爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國106年4月21日
刑事第十三庭法官林明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月21日
書記官李佩穎附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。