裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國109年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第72號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告游文洲選任辯護人史崇瑜律師（法扶）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21406號），本院判決如下：
主文游文洲販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案之如附表編號１、２所示之物均沒收。
事實
一、游文洲明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款明定之第三級毒品、 硝西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第4款明定之第四級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第三級毒品、第四級毒品以牟利之犯意，於民國
108年7月10日下午3時46時許，於不詳地點，著手以如附表編號2所示行動電話之簡訊發送「優質高山茶行換號通知，冠軍茶葉2000嚴選茶葉斤1000，另售限量版天使茶罐700優惠單趟買3送1品質保證，效率第一，服務人員皆已更新，我們家輛你們不必加價，服務時間24小時，數量有限，趕緊來電預約」等販毒訊息予不特定之購毒者，適新北市政府警察局新莊分局警員 陳建瑜 於同日下午3時46分接獲上開訊息，並於108年7月20日上午0時許，喬裝為購毒者與游文洲聯繫並約定以新臺幣（下同）7,000元之價格，交易含有第三級毒品、第四級毒品成分之咖啡包13包，並相約在桃園市○○區○○路○○○巷口交易前開毒品。嗣游文洲於108年
7月20日上午1時57分許，抵達上址欲交易毒品咖啡包時，經員警見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂，並扣得咖啡包13包，復經游文洲同意於其住處搜索後，扣得咖啡包24包，共計扣得如附表編號1所示37包毒品咖啡包及如附表編號
2、3所示之物，始悉上情。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第58頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之
5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告游文洲分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第13至20頁、81至83頁，訴字卷第58頁、98頁）、與證人即喬裝員警陳建瑜之證述內容大致相符（見偵字卷第99至100頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲毒品照片、查獲現場照片、內政部警政署刑事警察局108年10月5日刑鑑字第1080081402號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第21至22頁、25至29頁、35至39頁、61至66頁、129至130頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告上揭販賣第三級、第四級毒品未遂之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按4-甲基甲基卡西酮毒品危害防制條例條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品。次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查員警因發現前揭兜售毒品咖啡包之訊息，乃佯為購毒者與被告聯繫，被告即依約攜帶毒品咖啡包前往約定地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣毒品咖啡包之故意，且已著手實行販賣毒品咖啡包之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買毒品咖啡包之真意，致不能真正完成販賣行為，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告欲同時販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包予喬裝員警，係以一行為同時觸犯販賣第三級、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
（二）被告就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；又被告於本件偵查、審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
（三）另辯護人雖執本件被告有毒品危害防制條第17條第1項之適用云云，然則：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。經查，被告固於警詢、偵查時供稱其毒品來源為綽號「 仁哥 」之人，並提供「仁哥」經常出沒販賣上開毒品地點供員警調閱監視器追查等情（偵卷第19頁、第82頁），然偵查機關依被告供述地點調閱監視器後，均未發現有被告所稱之交易畫面，是未能查緝被告所指毒品上游之人「仁哥」等情，有新北市政府警察局新莊分局109年4月17日新北警莊刑字第1094018502號函文在卷可參（見訴字卷第65頁），從而，本件並未因被告之供述而查獲其他共犯之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。
（四）末辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語，惟查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨可供參照。經查，被告於偵查中自承：我是以傳送簡訊方式向不特定人發送販賣毒品咖啡包的訊息，警方另外在我住處查扣的24包咖啡包是我用來販賣的，有些也會自己施用等語（見偵字卷第13至20頁），顯見被告縱本件販賣毒品咖啡包遭查獲之數量非鉅，惟其透過簡訊販賣毒品咖啡包與毒友施用之情形，顯屬常態而非偶發情形，自難認其有何情堪憫恕之處，況被告可適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，較之被告販賣第三級、第四級毒品與不特定人之犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重情形，是此部分辯護意旨，尚非有據，併此敘明。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而以散佈隱含販售毒品內容簡訊之方式，欲藉此販售他人毒品以為己獲利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，實無足取，惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量其本次所欲販賣之毒品數量，尚非鉅量，復兼衡於警詢中自 陳國中 肄業之智識程度、目前無業、家庭經濟狀況小康、犯罪動機、目的、手段、被告素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（六）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其因一時失慮，致罹刑章，惟衡以被告犯後深表悔悟之意，又被告於審理時自承，其父親為身心障礙者，其為家中經濟支柱，且目前亦有正當、穩定之工作，已重新回歸正常生活等情，有卷附中華民國身心障礙證明、新星企業社在職證明書等件可佐（見訴字卷第89頁、91頁），被告經此偵、審程序，本院寧信其當已知所警惕，而應無再犯之虞，是本院認若輔以適當之緩刑條件及負擔，俾可使被告從中獲取深切之教訓，是其所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。惟為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同法第74條第2項第5款及同法第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，耑此敘明。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1所示之內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包37包（含包裝袋37只，驗前毛重合計313.04公克，驗餘淨重合計為277.02公克，所含4-甲基甲基卡西酮之純質淨重約5.56公克），均係被告為上開販賣第三、四級毒品未遂犯行所查獲之第三級、第四級毒品，且被告此等行為，既均係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭第三級、第四級毒品物品雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；又盛裝含有第三級、第四級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝西泮之毒品咖啡包包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之第三級、第四級毒品併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收，附此敘明。
（二）次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文，復按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明文。而毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行。其中關於「供犯罪所用之物」業自相對義務沒收，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之絕對義務沒收。故依前揭刑法第38條第2項之規定及刑法施行法第10條之3之反面解釋，違反毒品危害防制條例第4條等罪者，其「供犯罪所用之物」自應適用特別規定即毒品危害防制條例第19條。查扣案之如附表編號2所示行動電話1支，係供被告為本件販賣第三、四級毒品犯行，用以發送廣告訊息及與毒品買家聯繫交易事宜所用之物等情，業據被告於本院審理中供陳在卷（見訴字卷第100頁），前開物品自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均予宣告沒收。
（三）扣案如附表編號3所示行動電話1支雖為被告所有，但被告於本院審理程序均表示係供自己私人使用（見訴字卷第103頁），復查無證據可認與本案犯罪相涉，又非違禁物，公訴意旨亦未聲請（或釋明）沒收。從而，本院就該等物品無從宣告沒收，仍應由檢察官或權責機關另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建良、林奕瑋提起公訴，由檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官姚承瑋中華民國109年7月23日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬──────────────────┐│編號│扣案物│├───┼──────────────────┤│1│含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四│││級毒品硝西泮成分之咖啡包37包（驗前含│││袋毛重共計313.4公克，驗餘淨重共計│││277.02公克）│├───┼──────────────────┤│2│行動電話1支（含門號0000000000號SIM│││卡1張，IMEI：000000000000000）│├───┼──────────────────┤│3│行動電話1支（含門號0000000000號SIM│││卡1張，IMEI：000000000000000）│└───┴──────────────────┘