裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第158號刑事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第158號上訴人即被告 謝福興 選任辯護人 林易玫 律師上訴人即被告 連秀芬 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第859號中華民國102年12月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第4899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
謝福興緩刑叄年。
連秀芬緩刑貳年。
事實
一、謝福興為連秀芬配偶 謝福泉 之胞弟，謝福興前於民國93年9月9日，向址設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓之 安泰 商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）借款新臺幣（下同）390,000元，並於同日簽發金額390,000元、到期日為97年9月13日之本票1紙供擔保，嗣因無法全數清償，經安泰銀行向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請本票強制執行，經臺北地院於97年12月18日以97年度司票字第2066號（原判決誤載為97年度司票字第206號，下同）裁定，就尚未清償之147,050元及自97年9月13日起至清償日止按週年利率百分之12計算之利息部分得為強制執行，該裁定經謝福興於97年12月25日在送達證書上親自簽名收受，嗣因兩造均未提起抗告，而於98年1月12日確定。謝福興與連秀芬均明知上情， 詎渠 等2人為避免謝福興名下之財產遭安泰銀行求償，竟共同基於損害安泰銀行前開債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，於債權人安泰銀行已取得上開裁定作為執行名義，而隨時可以聲請執行之情形下， 明知渠 等2人間並無實際買賣關係存在，即謝福興實際並未將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，及其上同段132建號建物（門牌號碼：屏東縣竹田鄉○○村○○巷0號）（下稱系爭房地）出賣給其兄嫂連秀芬，且謝福興與連秀芬間亦未有任何買賣價金之交付，竟仍委由不知情之代書助理員 李乾明 ，於98年2月9日向屏東縣潮州地政事務所（原判決誤載為屏東縣潮州鎮地政事務所，下同）送件，以系爭房地業於98年
2月3日成立買賣契約為由，將系爭房地之所有權於98年2月11日移轉登記予連秀芬，以此方式處分謝福興之財產，致生損害於安泰銀行之債權，並使該地政事務所不知情之承辦公務員於形式審查後，將謝福興所有之系爭房地所有權移轉登記予連秀芬之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿及建築改良物登記簿之公文書上，足以生損害於安泰銀行及地政機關對於不動產登記管理之正確性。
二、案經安泰銀行訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑法第356條之罪，須告訴乃論，刑法第357條定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦有明文。
二、被告謝福興雖於98年2月11日將系爭房地之所有權移轉登記予被告連秀芬，然因告訴人安泰銀行係於101年1月12日查詢被告謝福興之財產資料時，始發現上情，此業據告訴代理人 鄭南生 陳述在卷（見他字卷第19頁），並有屏東縣潮州地政事務所103年4月11日屏潮地四字第00000000000號函檢附全國地政電子謄本系統在卷可稽（見本院卷第49至52頁）。職是，告訴人安泰銀行於101年2月23日提起本件告訴，並未逾6個月之告訴期間，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
叄、實體部分：
一、訊據上訴人即被告謝福興、連秀芬（下稱被告謝福興、連秀芬），對系爭房地移轉登記之客觀事實固均坦承不諱，惟均矢口否認有何損害債權及使公務員登載不實之犯行，均辯稱：系爭房地之移轉登記是真買賣，不是假買賣，且渠等不知道安泰銀行已經取得強制執行名義云云。經查：
㈠被告謝福興確有於93年9月9日，向安泰銀行借款390,000
元，並於同日簽發金額390,000元、到期日為97年9月13日之本票1紙供擔保，嗣因無法全數清償，經安泰銀行向臺北地院聲請本票強制執行，經臺北地院於97年12月18日以97年度司票字第2066號裁定，就尚未清償之147,050元及自97年
9月13日起至清償日止按週年利率百分之12計算之利息部分得為強制執行，該裁定經被告謝福興於97年12月25日在送達證書上親自簽名收受，嗣因兩造均未提起抗告，而於98年1月12日確定等情，有被告謝福興所簽發之本票影本、臺北地院97年度司票字第2066號裁定、民事裁定確定證明書及被告謝福興親自簽收之送達證書等件在卷可稽（上開資料業經本院調取臺北地院97年度司票字第2066號卷宗審閱無訛，見本院卷第74-1至74-6頁）。又被告謝福興、連秀芬委由代書助理員李乾明，於98年2月9日向屏東縣潮州地政事務所送件，以系爭房地業於98年2月3日成立買賣契約為由，將系爭房地之所有權於98年2月11日移轉登記予連秀芬等情，亦據證人李乾明於偵查中證述明確（見他字卷第59至60頁），並有屏東縣潮州地政事務所101年4月9日屏潮地四字第0000000000號函檢附系爭房地所有權移轉登記案件（含土地登記申請書、規費報告、繳納收據、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、被告2人身分證正反面影本、印鑑證明、贈與稅免稅證明書、土地所有權狀、建物所有權狀）影本1份在卷可查（見他字卷第35至53頁）。是此部分之事實，均堪以認定。
㈡被告謝福興、連秀芬雖均辯稱：系爭房地之移轉登記是真買賣，不是假買賣云云。然查：
⒈系爭房地以買賣名義由被告謝福興移轉登記予被告連秀芬後
，被告連秀芬乃以系爭房地向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）貸款800,000元之事實，業據被告連秀芬於偵查中供稱： 伊有用 系爭房地向新光銀行貸款800,000元，每月約繳11,000元左右，伊都會匯12,000元進戶頭裡等語（見他字卷第24至26頁），核與證人李乾明於原審審理中證稱：是過戶給被告連秀芬後才去辦貸款的，他們向銀行申請800,000元的貸款，銀行全部核准等語（見原審卷第316至317頁）相符。然自98年6月12日至101年4月19日間，被告連秀芬用以繳納上開貸款之新光銀行帳號000000000000
0號帳戶（下稱新光貸款帳戶），該帳戶每月均有以被告謝福興名義匯入之匯款12,000元乙情，亦有被告連秀芬新光貸款帳戶匯入匯款歷史明細在卷可憑（見原審卷第215至220頁），且經原審向中華郵政股份有限公司屏東郵局調閱98年
6月3日至101年12月31日間，各次匯款入被告連秀芬新光貸款帳戶之匯款申請書（見原審卷第235至275頁），據該等匯款申請書記載可知，自98年6月12日至101年4月19日間，各次匯款人均是被告謝福興，惟經告訴人安泰銀行於10
1年2月23日（原判決誤載為101年3月16日）向檢察官提出毀損債權告訴，並經檢察官於101年3月28日訊問被告連秀芬後，始自101年5月18日起改以被告連秀芬名義匯款至被告連秀芬新光貸款帳戶。衡諸常情，倘被告連秀芬確有購買系爭房地之真意與能力，則其應仰賴己力繳納系爭房地貸款，惟被告連秀芬以系爭房地為抵押標的物之貸款，在98年
6月12日至101年4月19日間，卻均係以被告謝福興之名義，每月匯款12,000元至被告連秀芬新光貸款帳戶以繳納每期之貸款債務，此顯與常情不符。況系爭房地貸款之匯款人名義，亦係於被告連秀芬知悉檢察官開始偵辦其與被告謝福興之毀損債權案件後，始改以被告連秀芬名義為匯款人繳納貸款，此更換匯款人名義之時間點實極為巧合。職是，被告謝福興、連秀芬就系爭房地是否確有真實之買賣交易，實啟人疑竇。
⒉被告連秀芬雖辯稱：系爭房地的貸款有時會請被告謝福興的
女朋友幫伊去繳錢，那個女孩子不知道系爭房地已經賣給伊了，所以才會把匯款人填成被告謝福興的名字云云（見原審卷第351、354頁）。惟查，貸款債務人才有繳納貸款之義務，此乃一般常情，亦係眾所週知之事實，被告連秀芬既開口委託其所稱之「被告謝福興女友」前往繳納貸款，衡情該「被告謝福興女友」理應知悉其所代為繳納者，乃被告連秀芬名下不動產而生之貸款至明，否則理應由該系爭房地之貸款債務人（即被告謝福興），自行委由其「女友」前往繳納，始符常情，實無由與系爭房地貸款無關之被告連秀芬，代被告謝福興委由「被告謝福興女友」繳納貸款之理。準此，足認被告連秀芬此部分所辯，嚴重悖離事理常情，不足憑採。
⒊被告連秀芬雖又辯稱：有時候是伊的丈夫，就是被告謝福興
的哥哥謝福泉，或是伊的女兒幫伊寫好匯款單，伊再自己拿去繳錢，或是伊的丈夫去繳的，總之都是用伊的錢繳的云云（見原審卷第354至355頁）。惟無論是丈夫或是女兒，都是與被告連秀芬極為親密之人，渠等對於被告連秀芬是否確有購買系爭房地，實難諉為不知，更加不可能於持被告連秀芬所有之金錢，用以繳納被告連秀芬所負擔之貸款時，仍以被告謝福興為名義填寫匯款人。且被告連秀芬亦自承：買賣系爭房地的事情，在買賣時伊的丈夫就知道了等語（見原審卷第354頁），可見被告連秀芬之丈夫亦無誤認系爭房地仍屬被告謝福興所有，而誤填匯款人為被告謝福興之可能。從而，被告連秀芬之丈夫及女兒均確知被告連秀芬實際上並無向被告謝福興購買系爭房地之真意，系爭房地實際上仍屬被告謝福興所有，並由被告謝福興出資繳納貸款，故而於繳納貸款時，始在匯款人欄填具被告謝福興之名字，洵可認定。⒋參以被告謝福興自承：100年7月15日之匯款申請書係由伊
所填寫，100年8月16日、100年9月15日、100年10月17日、100年11月16日、100年12月19日、101年1月17日、
101年2月15日、101年4月19日匯款申請書上所記載之匯款人連絡電話0000000000，亦是伊現在正在使用的手機號碼等語（見原審卷第356頁），益可證明系爭房地之貸款確係由被告謝福興出資繳納無訛。由此， 益徵 被告謝福興、連秀芬就系爭房地確無買賣交易之真意，至為明灼。
㈢被告謝福興、連秀芬復均辯稱：不知道安泰銀行已取得強制執行名義云云。惟查：
⒈按刑法第356條之損害債權罪，所謂債務人將受強制執行之
際，係指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言（最高法院30年度刑庭庭長決議㈡、53年度第5次民刑庭總會決議㈣參照）。且債權人於取得執行名義後，擬於何時對債務人之財產實施強制執行，洵有自由斟酌決定之權。
⒉告訴人安泰銀行就其對被告謝福興之債權，向臺北地院聲請
本票強制執行，經臺北地院於97年12月18日以97年度司票字第2066號裁定，就尚未清償之147,050元及自97年9月13日起至清償日止按週年利率百分之12計算之利息部分得為強制執行，該裁定經被告謝福興於97年12月25日在送達證書上親自簽名收受，嗣因兩造均未提起抗告，而於98年1月12日確定等情，有被告謝福興所簽發之本票影本、臺北地院97年度司票字第2066號裁定、民事裁定確定證明書及被告謝福興親自簽收之送達證書等件在卷可稽，已如上述，足見被告謝福興就安泰銀行確已取得執行名義乙情，確實知悉無訛。而被告連秀芬倘非確已知悉安泰銀行已取得執行名義，為配合使被告謝福興能順利脫產，在其並無意取得系爭房地所有權之情形下，其大可不必購買系爭房地，更無必要大費周章與被告謝福興就系爭房地進行假買賣，再由被告謝福興按月繳納系爭房地貸款之理，從而，足認被告連秀芬對於安泰銀行業已取得執行名義乙情，亦知之甚詳。
⒊被告謝福興、連秀芬既明知安泰銀行業已取得執行名義，隨
時可以聲請拍賣系爭房地獲償，卻仍將系爭房地以虛構之買賣交易移轉過戶，而視安泰銀行之債權如無物，顯見被告謝福興、連秀芬損害安泰銀行債權之意圖，已昭然若揭。
㈣按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照）。而地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，即與刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪之犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278號判決意旨參照）。查被告謝福興、被告連秀芬均明知渠等就系爭房地之買賣非屬真正，仍以買賣為原因，至地政機關辦理所有權移轉登記，使承辦之公務員經形式審查後，將此不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿及建築改良物登記簿之公文書上，自足以生損害於告訴人安泰銀行及地政機關對土地、建物登記管理之正確性，洵可認定。
㈤綜上所述，被告謝福興、連秀芬上開所辯，均係事後卸責之
詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，均應予以依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告謝福興、連秀芬所為，均係犯刑法第214條之使公務
員登載不實罪及同法第356條之損害債權罪。被告連秀芬雖無民事執行債務人身分，然其與有民事執行債務人身分之被告謝福興共同實行上開損害債權犯行，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論，並依同項但書之規定減輕其刑。
㈡被告謝福興、連秀芬就上開損害債權及使公務員登載不實犯
行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。㈢被告謝福興、連秀芬利用不知情之代書助理員李乾明為前開損害債權及使公務員登載不實犯行，均係為間接正犯。
㈣被告謝福興、連秀芬均係以一行為同時觸犯上開損害債權及
使公務員登載不實二罪名，均為想像競合犯，均應從較重之刑法第214條使公務員登載不實罪處斷。
三、原審以被告謝福興、連秀芬罪證明確，因而依刑法28條、第31條第1項、第214條、第356條、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告2人以虛偽買賣方式移轉系爭房地之所有權，使地政事務所不知情之承辦公務員，將前揭土地移轉登記原因「買賣」之不實事項，登載於其職務所掌管之土地房屋登記簿等公文書上，斲傷政府機關土地房屋登記之公信性，且損及告訴人之債權，行為實屬不該；且渠等犯後均否認犯行，未能與告訴人安泰銀行達成和解（被告於本院審理中業與告訴人安泰銀行達成協議，詳後述），或將系爭房地移轉登記回被告謝福興名下，難認有悔意；並審酌被告謝福興為債務人，被告連秀芬係為協助被告謝福興而為本案犯行；復參酌被告謝福興所積欠告訴人安泰銀行之金額，並考量被告2人之家庭經濟、生活狀況、教育程度等一切情狀，因而量處被告謝福興有期徒刑4月，量處被告連秀芬有期徒刑3月，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告謝福興、連秀芬上訴意旨均否認犯罪，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。
四、被告謝福興曾因賭博案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第658號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折1日，緩刑2年，於97年6月26日確定，緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告失其效力，嗣後其未曾再受有期徒刑以上刑之宣告；另被告連秀芬前未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷為憑（見本院卷第89至90頁）。渠等因一時貪念、失慮，致為本案犯行，事後於本院審理中業與告訴人安泰銀行達成議，並於103年5月12日匯款10,000元予安泰銀行，此有消費性貸款協議書、郵政跨行匯款申請書及本院電話查詢紀錄單各1份在卷可稽（見本院卷第86至88頁）。足認被告2人經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對渠等所處之刑均以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告謝福興緩刑3年，被告連秀芬緩刑2年，以啟自新，併勵來茲。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年5月30日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年5月30日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第356條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。