裁判字號：臺灣桃園地方法院97年重訴字第396號民事判決
裁判日期：民國105年01月29日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣桃園地方法院民事判決97年度重訴字第396號原告東山工程股份有限公司法定代理人 吳益雄 訴訟代理人 梁有忠
謝健次 劉紀翔律師 吳嘉榮 律師被告 謝崑永 即私立康萊爾幼稚園
謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處共同訴訟代理人 陳錦芳 律師
劉楷 律師共同複代理人 陳美玲
謝宗霖 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院就被告於民國97年
9月11日終止兩造間承攬契約是否合法、原告於民國104年9月22日追加請求圍牆工程保留款、照明及插座設備差額款項、空調差額款項是否合法及有理由等爭點，於民國105年1月15日言詞辯論終結，中間判決如下：
主文被告於民國九十七年九月十一日終止私立康萊爾及薇閣幼稚園新建工程契約，合於兩造間各該契約第十九條第一項第二款，為合法終止契約。
原告追加請求私立康萊爾及薇閣幼稚園新建工程圍牆工程保留款貳拾柒萬柒仟零陸拾貳元、空調差額款項壹佰柒拾萬伍仟伍佰玖拾柒元，為起訴請求一部，非屬訴之追加。
原告追加請求私立薇閣幼稚園新建工程照明及插座設備差額貳拾貳萬伍仟陸佰壹拾捌元，應予駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、原告之法定代理人原為 劉周歛 ，於訴訟中先變更為 劉韋麟 ，再變更為吳益雄，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見卷（十）第179-181頁），則吳益雄聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，應予准許，合先敘明。
貳、至原告起訴請求被告給付私立康萊爾及薇閣幼稚園新建工程（下稱康萊爾工程及薇閣工程）工程款新臺幣（下同）1975萬6761元及1598萬2782元，及均自起訴狀繕本送達翌日即民國98年1月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於104年9月22日準備程序時當庭「追加」請求康萊爾工程及薇閣工程圍牆工程保留款27萬7062元、薇閣工程照明及插座設備差額款項22萬5618元、康萊爾工程及薇閣工程空調差額款項170萬5597元，然為被告所不同意，是本院首應審認原告上開「追加」是否合法，茲敘述如下：
一、康萊爾工程及薇閣工程空調設備差額及圍牆工程保留款，在原告起訴請求及102年7月26日兩造成立之爭點簡化協議請求範疇，非屬訴之追加，無追加合法與否之問題。
（一）按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴請求康萊爾工程及薇閣工程工程款，暨兩造嗣於102年7月26日成立之爭點簡化協議中，請求之工程款範圍，均包括康萊爾工程第26期估驗款290萬779元、康萊爾工程第1次變更追加減工程款項（起訴原請求219萬1054元，嗣於爭點簡化協議中減縮為200萬9701元）、薇閣工程第27期估驗款372萬313元、薇閣工程第1次變更追加減款項（起訴原請求2萬3916元元，嗣於爭點簡化協議中減縮為-18萬1865元），是原告上開追加請求之款項，若本屬前開估驗款及變更追加減工程款範圍，即僅屬補充訴訟標的及聲明之事實上及法律上陳述，非為訴之變更或追加，當然更無訴之追加是否合法之問題。
（二）原告追加請求康萊爾工程及薇閣工程空調設備差額，係源於兩造於97年3月25日工務會議紀錄中，就康萊爾工程及薇閣工程空調設備工程議價後，合意將各原為886萬6488元及732萬9755元之空調工程，其中690萬元及589萬元部份追減，由被告自行施作，因而產生之價差196萬6488元及143萬9755元，兩造並同意將上開價差調整至總價中，由被告以各期估驗款之形式給付，嗣經原告結算，認被告已給付薇閣工程空調設備差額127萬8646元，尚不足16萬1109元；至康萊爾工程空調設備差額196萬6488元，經兩造合意扣除其中之停車場通風設備42萬2000元，認尚餘
154萬4488元亦尚未給付，從而原告將上開康萊爾工程空調設備差額未付154萬4488元及薇閣工程空調設備差額未付16萬1109元列於康萊爾工程第26期請款單及薇閣工程第27期請款單向被告請款等情，業據原告陳述明確，並有經原告工程人員及被告本人簽名確認之97年3月25日工務會議紀錄、康萊爾工程第26期估驗計價總表、薇閣工程第27期估驗計價總表在卷可稽（見卷（十一）第102頁、卷（一）第137、189頁），其情自堪認定。從而，姑不論原告請求上開空調差額款項是否有理由，上開「追加」請求既本包含於康萊爾工程第26期及薇閣工程第27期工程款請求範圍中，自屬原告起訴請求及102年7月26日兩造成立之爭點簡化協議請求範疇，非屬訴之變更或追加，無追加是否合法之問題。
（三）原告追加請求之康萊爾工程及薇閣工程圍牆工程保留款總計27萬7062元，其中康萊爾圍牆工程係於康萊爾工程第1次變更追加減第4期估驗計價，薇閣工程係於薇閣工程第
1次變更追加減第4期估驗計價等情，有工程估驗單在卷可考（見臺灣省土木技師公會104省土技字第2217號鑑定報告（下稱104年鑑定報告）第9114-02、9124-02頁），而原告既於起訴請求及102年7月26日兩造成立之爭點簡化協議中，皆已請求康萊爾工程及薇閣工程第1次變更追加減第4期工程款171萬2813元及18萬3095元，且上開請求之工程款並未扣除10％之保留款，從而，姑不論原告請求上開圍牆工程保留款是否有理由，上開「追加」請求既本包含於康萊爾工程第1次變更追加減及薇閣工程第1次變更追加減請求範圍中，自屬原告起訴請求及102年7月26日兩造成立之爭點簡化協議請求範疇，非屬訴之變更或追加，無追加是否合法之問題。
（四）又康萊爾工程及薇閣工程空調設備差額及圍牆工程保留款，既在原告起訴請求及102年7月26日兩造成立之爭點簡化協議請求範疇，非屬訴之追加，無追加合法與否之問題，則原告就此主張是否有理由，本院日後將以終局判決一併認定，爰不在本中間判決實體認定。
二、原告追加請求薇閣工程照明及插座設備差額款項22萬5618元，應予准許。
（一）原告追加請求薇閣工程照明及插座設備差額款項22萬5618元，係源於原告主張薇閣工程第27期工程款之水電工程費中照明及插座設備工程189萬8130元為誤記，正確金額應為356萬3504元，而依原告製作之薇閣工程第27期估驗計價表所示，該期請款金額372萬313元，並不包含原告主張誤記之差額，是原告上開追加，確屬其起訴請求範圍外之聲明，屬訴之追加無訛。
（二）原告此部分追加之請求，與起訴之承攬報酬請求屬同一基礎事實，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，亦非屬爭點整理程序之違反，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、兩造前於96年5月28日分別就康萊爾工程及薇閣工程簽訂工程委託契約（以下若合稱康萊爾及薇閣工程，稱系爭二工程），工程總價分別為1億8069萬172元（含稅）及1億4420萬9829元（含稅），並均約定伊應於簽約日起7日內開工，自開工日起180日曆天內完成申請使用執照，並於取得使用執照後45日曆天內完成二次工程，並依預定進度確實配合每階段之工程。如有變更設計，按實作數量及工程契約詳細表單價結算總價。被告則應於開工日起每15日，經伊提出估驗明細單（含相關檢驗報告）後，5日內完成審核程序，並於接到伊之請款單據後5日內付款。估驗款之給付，除另有規定外，以施工完成者為限，且應每期扣除10％作為保留款，於工程完成，驗收合格，伊繳納保固保證金後7日內無息給付伊。
二、嗣被告在工程施作期間，屢屢辦理變更設計，且建材、材料、施工方式多次變更、懸而未決，導致工程進度延宕，伊因而無法於系爭二工程契約預定之97年2月6日將工程完工。
後兩造雖在97年6月26日進行協調，約定伊應於97年7月31日前申請使用執照，然其後被告不僅陸續辦理多項工程變更，且拒不為業主之協力行為，更甚者竟於97年8月間私自向桃園縣（現改制為直轄市）政府申請將承造人（起訴書誤繕為起造人）由伊改為訴外人六大營造股份有限公司（下稱六大公司），並於桃園縣政府同年9月10日發函核准變更後，於隔日無故委請訴外人 許朝財 律師發函終止系爭二工程契約（上開函文嗣於同年月12日送達於伊），被告終止系爭二工程契約既無可歸責於伊，伊自得請求被告終止契約前尚未給付之估驗款、保留款及變更設計增加款項，爰依系爭二工程契約第4條約定，請求被告給付康萊爾及薇閣工程工程款，並聲明：①被告謝崑永即私立康萊爾幼稚園應給付原告2243萬4334元，其中1975萬6761元自起訴狀繕本送達翌日即98年
1月10日起，另267萬7573元自104年9月23日起，均至清償之日止按年息5％計算之利息。②被告謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處應給付原告1572萬4935元及自98年1月10日起至清償之日止按年息5％計算之利息。③如獲勝訴判決，均願供擔保，請准宣告假執行。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）伊有權請求康萊爾工程第23期至第26期估驗款、薇閣工程第24期至第27期估驗款、康萊爾及薇閣工程變更追加減工程款及保留款。
1.康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款部分：
康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款之請款單有被告或監造人之簽名，顯已經被告確認上開各期工程完成施作無訛，伊自得請求。
2.康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款以外之估驗款及變更設計增加款項部分：
康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款外，其餘請求之各期估驗款及變更追加減工程款之請款單雖均無被告或監造人簽名，然從被告送交桃園縣政府之康萊爾工程及薇閣工程變更承造人申請書中，分別經原告自行簽名確認原告已完成康萊爾工程93％，薇閣工程97％，應可證明原告確已將此部分工程施作完成。
3.保留款部分：伊雖未能如期完工，但延宕工期不可歸責於伊，被告終止契約並不合系爭二工程契約約定，伊仍有權請求保留款。
（二）被告抗辯其得以逾期罰款抵銷伊之工程款債權，應屬於法不合。
1.系爭二工程之工期應為225日，且兩造已合意將工期完工日展延至97年7月31日系爭二工程契約固規定全部工程應於開工日起180日曆天內完工申請使用執照，並於取得使用執照後45天完成二次工程，但系爭二工程施工期間，被告已將二次工程合併申請為一期工程，故系爭二工程工期自應展延為225天。又兩造於97年6月26日已經協調，合意將完工日展延至97年
7月31日，即有逾期，罰款亦僅能於該日之翌日起算。
2.系爭二工程有如伊主張如以下「五、（二）、3」所示之不可歸責於伊而應展延工期事由。
3.縱認被告得主張逾期罰款，然該罰款本質屬違約金性質，系爭二工程契約又約定過高，應酌減為以系爭二工程未完工部分總價千分之1計算，始為合理。
（三）系爭二工程未能如期完工，並不可歸責於伊，已如前述，被告無故終止契約，即便因契約之終止而生損害，亦無權對伊請求賠償。退一步言，縱可歸責於伊，然嗣後由他人施作之工項，被告並未證明屬伊承攬範圍，況縱為伊應施作範圍，被告發包與他人之工項價格，又多非合理而有調整之必要，是被告抗辯其受有多支出工程款之損害，對伊有損害賠償請求權，得對伊之工程款請求權主張抵銷云云，亦非可採。
（四）又伊施作系爭二工程，即便部分工項有所瑕疵，依法被告亦應先定期催告伊修補瑕疵，伊若不為修補，被告方得自行修補或自行修補並對伊請求修補所需費用，然被告竟全未催告伊修補瑕疵，即自行發包予他人修補，自無權請求伊賠償其支付予他人之費用。又部分工項，伊於99年6月間即已明確向被告表示願意進場修補，然因被告先要求伊提出在工程慣例上毫無先例之修繕工程計畫，嗣伊雖儘量配合，然被告猶嫌不足，竟又一再要求伊就工程進度、施工平面圖、施工材料、人員名冊及勞安計畫提出補充書面，否則不許伊進場修補瑕疵，顯見被告根本不欲伊修補瑕疵。從而，伊未修補瑕疵，既非伊不為，係被告不願，被告主張對伊有瑕疵修補費用請求權，得對伊之工程款債權抵銷，顯非有據。
（五）被告暫借1000萬元款項予原告時，並未約定應支付利息，自無權以利息費用對原告主張抵銷。
貳、被告則以：
一、原告雖稱其有各該工程款請求權，然：
（一）康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款以外之估驗款及變更設計增加款項部分：
就估驗款及變更設計增加款項而論，除康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款外，其餘款項之請款單均無被告或監造人簽名，原告亦未能證明其已完成施作上開各期工程及變更設計工程，從而該部分款項原告顯無權請求。
（二）康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款部分：
縱使康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款之請款單有被告或監造人之簽名，然依系爭二工程之工程規範約定，原告辦理各期估驗時，除估驗單外，尚應檢附施工紀錄照片、工程日報表等文件以實其說，且依系爭二工程契約之補充說明書約定，被告逐期估驗付給原告之款項，亦不能視為該期已完成工程之相當代價或已檢驗合格，從而上開各期工程請款單雖有被告或監造人之簽名，但原告既未能提出施工紀錄照片、工程日報表等文件證明其已施作完成，亦不能請求該部分之工程款。
（三）保留款部分：原告係因延宕工期及施作瑕疵等可歸責於己之事由遭伊終止契約，而未能將系爭二工程完工驗收，依約亦無權請求保留款。
二、再依系爭二工程契約約定，原告本應於97年2月6日完工並申請使用執照，然竟因原告一再拖遲，至同年9月11日仍未能完工，令伊僅能壯士斷腕，終止契約，從而，依系爭二工程契約約定，伊得對原告請求自97年2月7日起至9月11日止之系爭二工程總價各千分之1違約金。
三、又因原告未能將工程全數完工，致伊須另就系爭二工程未完工部分發包與第三人續作，約定以總價各為4953萬1916元及2811萬8428元由六大公司續作完成。因經伊計算，伊就系爭二工程尚未完工部分，本僅須分別再給付原告2056萬2685元及1383萬8379元，係因前揭可歸責於原告事由致伊不得不中止系爭二工程契約，以致伊分別受有多支出2896萬9231元及1428萬0049元之損害，依系爭二工程契約約定，伊對原告當有損害賠償請求權，爰依法主張對原告之工程款請求權抵銷。
四、另原告施作系爭二工程多有瑕疵，其中部分瑕疵已經接手之六大公司修補，部分仍未修補，就已修補部分，原告依約應賠償伊為請六大公司修補瑕疵所需花費；就未修補部分，原告依約亦應賠償修補所需費用，爰以伊對原告之瑕疵修補費用請求權抵銷原告之工程款請求權。
五、此外，伊於96年6月12日已暫借原告1000萬元，並於97年9月3日通知原告以上開暫借款扣抵97年8月20日後之工程款，此部分亦應由原告請求之工程款中扣除，另外該暫借款自96年6月12日至96年10月24日間按年息五分計算之利息計為18萬4932元，自96年10月25日至97年8月20日間按年息五分計算之利息計為32萬9863元，及其餘自97年8月21日起至清償日止之利息，亦得抵銷原告之工程款請求權，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
六、另原告追加請求薇閣工程照明及插座設備差額22萬5618元，已逾2年之消滅時效，伊得為時效抗辯，拒絕給付。
七、並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造前於96年5月28日簽訂系爭二工程契約，工程總價分別為1億8069萬172元（含稅）及1億4420萬9829元（含稅），並均約定原告應於簽約日起7日內開工，自開工日起180日曆天內完成申請使用執照，並於取得使用執照後45日曆天內完成二次工程，並依預定進度確實配合每階段之工程。如有變更設計，按實作數量及工程契約詳細表單價結算總價。
被告則應於開工日起每15日，經原告提出估驗明細單（含相關檢驗報告）後，5日內完成審核程式，並於接到原告之請款單據後5日內付款。估驗款之給付，除另有規定外，以施工完成者為限，且應每期扣除10％作為保留款，於工程完成，驗收合格，原告繳納保固保證金後7日內無息給付原告。
二、嗣原告無法於系爭二工程契約預定之完工日即97年2月6日完工，兩造乃在97年6月26日進行協調，約定原告應於97年
7月31日前申請使用執照，後被告於97年8月間向桃園縣政府申請將承造人由原告改為六大公司，並於桃園縣政府在同年9月10日發函核准變更後，於隔日委請許朝財律師發函終止系爭二工程契約，其後上開函文於同年月12日送達原告。
肆、本中間判決之爭點：
（一）原告追加請求薇閣工程照明及插座設備差額22萬5618元，是否有理由？
（二）被告終止系爭二工程契約，是否合法？（即原告未如期完工是否可歸責於原告？被告之終止是否合乎契約？）
伍、本院之判斷：
（一）原告追加請求薇閣工程照明及插座設備差額22萬5618元，其請求權已罹於2年之時效
1.按消滅時效，自請求權可行使時起算。技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅。民法第12
7條第7款，第128條定有明文。次按契約終止，僅使契約關係自終止時起向將來消滅，並無溯及之效力。是承攬契約在終止以前，承攬人依約完成之工作，已達契約之旨趣，定作人就其受領之工作，自有依約給付報酬之義務。
承攬人除依民法第511條規定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害外，非不得依終止前之契約關係請求已完成工作之報酬；民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而言，請求權人因一己事由或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上障礙，非屬法律上障礙（最高法院104年度台上字第2182號判決參照）。
2.薇閣工程照明及插座設備差額22萬5618元，依原告所陳，係薇閣工程第27期工程估驗單之水電工程費中照明及插座設備工程356萬3504元誤記為189萬8130元，因而產生差額所致，是薇閣工程照明及插座設備差額費用，原告至遲於起訴請求薇閣工程第27期估驗款時，本可一併請求，竟遲未為之，於104年9月22日方追加請求，顯已逾2年之消滅時效，而被告既已為時效抗辯，原告復無何中斷時效事由存在，其請求權罹於消滅，此部分請求，自屬無理。
（二）被告終止系爭二工程契約，合乎契約，為合法終止
1.原告就其未能如期完工係不可歸責於己之事實，負舉證責任。
按合意終止契約，係雙方契約當事人以第二次之契約終止原有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效。至於法定或約定終止權之行使則為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，無待他方當事人之承諾，故不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院101年度台上字第1180號判決參照）。次按本合約及其附件，自簽訂日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期間，惟如有乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工程機具設備不足，甲方認為不能依限完工時，甲方得將本合約予以取消。系爭二工程契約第19條第1項第2款定有明文。
此即為定作人即被告得以單獨行為行使約定終止權之依據。承攬契約之工作如何始謂「完工」，基於私法自治原則，應由當事人約定定之，未為約定者，應依社會通念及交易習慣，加以認定。而所謂工程進行遲緩，作輟無常，解釋上自包含工程逾期未能完工。又未能如期完成工程，雖未必即可歸責於承攬人，然承攬人未能如期完工既為客觀事實，依民事訴訟法第277條規定，自應由承攬人就其未能如期完工係不可歸責於己之有利事實，負舉證責任。被告抗辯原告未依限完成系爭二工程，而原告雖對系爭二工程約定完工日為97年2月6日或同年7月31日有爭執，惟亦不否認其皆未於上開二日期屆至前完工，應由原告就其未能如期完工係不可歸責於己之有利事實，負舉證責任。
2.系爭二工程已經兩造協議將完工日展延至97年7月31日。
（1）按全部工程限於開工日起180日歷天內完工申請使用執照，如因甲方需追加工程或工程中途有所變更，以致影響完工日期時，則完工日期由雙方另行協商定之。系爭二工程契約第5條第2款、第3款定有明文。
次按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。而解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決、臺灣高等法院102年度上字第1004號、101年度建上字第26號判決參照）。
（2）兩造於97年6月26日協調會紀錄，固僅記載「依上述決議，本新建工程於97年7月31日前送照…」，而未有將系爭二工程完工日期展延至97年7月31日之紀錄，然上開協調會記錄中，既明確記載：「水電工程合約有爭議部分（圖說或標單位詳盡或不足之處）為總價新台幣…元正，今雙方議價以新台幣…元正（含稅）施作」，顯見兩造皆同意系爭二工程之圖說及標單確有未詳盡或不足之處，而工程圖說或標單未詳盡或不足，於工程實務上本易導致工程當事人各有解釋及說詞，並生兩造訂立契約時未能預期之施作困難，且衡以系爭二工程契約有多項變更追加之工項，部分追加工項如圍牆工程甚至於97年3月5日方得縣政府核准增設，早逾原約定之完工日即97年2月6日，此有系爭二工程第3次變更設計申請書在卷可稽（見卷（十二）第139-140頁），顯見兩造於97年6月26日協調時，原定完工日即97年2月6日，在原工程圖說及標單未詳盡及不足，暨工程變更追加之現實下，早已與工程進展之現實不符，勉強抱殘守缺不惟無從達成契約之目的，亦有違誠信原則，自應解為兩造於97年
6月26日協調時，即已合意將系爭二工程完工日展延至97年7月31日。被告於98年4月9日民事答辯（二）狀第四項中自陳：「原告應於97年7月30日完成系爭工程，而原告遲至97年9月11日仍未完工，原告共逾期33日」等語，即同此旨，益徵本院上開解釋，確屬兩造於97年6月26日協調會達成之共識，被告嗣後翻異前詞，抗辯其未有展延完工日之意思云云，有違誠信原則，尚非可採。
（3）至原告雖另主張兩造已合意將二次工程合併至一次工程，但亦未舉證以實其說，是其主張完工日不僅已合意展延至97年7月31日，依約應再展延45日云云，亦非可採。
3.原告未能證明其未如期完工不可歸責於己，被告終止系爭二契約，合乎契約前揭約定。
（1）原告雖主張被告97年8月起拒付以後各期工程估驗款，同年8月27日更向其委託代辦領照之鍾小姐取走建造執照，致伊無從申請使用執照等語，然即便被告未付工程估驗款，亦僅屬被告是否應負債務不履行責任問題，不能認為屬原告未能依限完工之不可歸責事由。而能否申請使用執照，與系爭二工程本身是否完工，亦無必然關聯，蓋康萊爾及薇閣幼稚園之興建，除原告依約應完成之部份外，尚有被告應自行施作，或其後兩造合意減項由被告施作之部分，是能否申請使用執照，除原告依約應施作範圍是否施作完成外，尚繫於被告或被告另行發包廠商之進度，非原告能左右；然原告是否依限完工則不然，蓋原告是否完工，悉依合約約定及工程慣例，除部份工項需業主即被告負協力義務外，其餘均屬原告之自己責任。原告上揭主張，顯將無從申請使用執照與未能如期完工混為一談，難認於法有據，從而其主張不論是否屬實，皆難認屬不可歸責於己之未依限完工事由。
（2）原告雖主張系爭二工程之消防設備，係被告另行委由其他廠商施作，然消防設備至97年9月11日為止，猶未完成消防設備合格檢查，未能取得消防設備合格函，其自無由於97年7月31日前申請使用執照等語，然同前揭說明，原告是否完工與能否申請使用執照，尚屬二事，是原告上揭主張不論是否屬實，皆難認屬不可歸責於己之未依限完工事由。
（3）原告雖主張系爭二工程中庭花臺，原告早已完成結構體，被告為求空間擴量使用，指示原告拆除，但未申請變更建造執造，致伊無從送照等語，然同前揭說明，原告是否完工與能否申請使用執照，尚屬二事，是原告上揭主張不論是否屬實，皆難認屬不可歸責於己之未依限完工事由。
（4）原告主張系爭二工程警衛室，被告於開工後表示要變更設計，惟並未辦妥建造執照變更，伊依法本不得繼續施作，但伊考量整體工程進度，仍於97年3月先行依變更設計圖說，施作完成基礎及地樑工程，但未敢繼續施作地上工程，致工程停滯。直至時隔多月變更核准，被告方於97年8月7日表示收回另行施作，應予展延工期等語，並提出東山公司97年3月11日東桃字第970311號函及私立康萊爾、薇閣幼稚園籌備處97年8月7日康建字第0807號函為據（見卷（六）第170-171頁、卷（十二）第136-137頁），然被告既已將該工項列為減項，則警衛室當非原告施作範圍，邏輯上無可能導致原告未依限完工。況上開二函文，僅載有原告於97年3月間完成系爭二工程警衛室之基礎及地樑，並與被告協商地面部分是否追減，嗣被告於97年8月7日表示同意追減等情，尚無從證明被告有在開工後表示希望變更設計，但又遲未辦妥建造執照變更之情事，難認原告已證明屬不可歸責於己之未依限完工事由。
（5）原告主張系爭二工程原無圍牆設計，被告於工程進行中要求追加，增建圍牆，惟遲未取得建造執照，直至97年3月5日方得縣府核准增設圍牆，應予展延工期等語，並提出系爭二工程第3次變更設計申請書為據（見卷（十二）第139-140頁），足認系爭二工程確因追加圍牆增建工程，導致其必然逾原定完工日2月
6日方可能完工。然兩造既已於97年6月26日合意將完工日展延至97年7月31日，即已屬針對圍牆工程之追加適度調整工期，以符工程進度之實情，原告當不能再以此主張未能於97年7月31日完工係不可歸責於己。
（6）原告主張系爭二工程化糞池挖掩埋部分，被告一直未能確認是否施作。遲至97年5月17日始確認施作，但就變更追加保護RC結構體之報價仍遲未核定，伊無從施作，應予展延工期等語，惟未舉證以實其說，尚屬無可採信。
（7）原告主張系爭二工程休息室門窗，於97年4月22日始行定案，應予展延工期等語，惟未舉證以實其說，尚屬無可採信。
（8）原告主張系爭二工程廚房變更增建部分，因等待變更建造執照，延至97年4月9日始報請縣政府勘驗，已逾合約原訂完工期限。且伊多次送審，被告均不同意，一再延滯。最終由被告於同年6月26日減項收回自行施作，應予展延工期等語，並提出兩造於97年6月26日協調會紀錄為據，然兩造既已將該工項列為減項，則廚房變更增建當非原告施作範圍，邏輯上無可能導致原告未依限完工。況上開協調會紀錄，僅能證明廚房設備確於當日經兩造協議由被告減項自行施作，但仍無從證明原告有何不可歸責於己而不能於97年7月31日完工之事由。
（9）原告主張被告於97年6月10日本將系爭二工程之遊戲場法定草皮綠化區底土變更為鋼筋混凝土面，嗣於同年7月24日又與原告合意減項由其自行施作，惟竟遲未施作，經原告於97年7月29日催請施作，被告仍延至同年8月13日始進行該混凝土澆置，致原告無可能於約定之97年7月31日前完成使用執照之申請等語，並提出兩造97年6月10日、7月24日工程備忘錄、台灣水泥股份有限公司預拌混凝土送貨單為據（見卷（十二）第98、100-101頁），然同前揭說明，原告是否完工與能否申請使用執照，尚屬二事，是原告上揭主張不論是否屬實，皆難認屬不可歸責於己之未依限完工事由。
（10）原告主張康萊爾工程之地下停車場斜坡車道原為伊施作範圍，嗣被告因車行高度與伊研議改降坡度，但又遲不確定，最終兩造方於97年8月16日合意將除截水溝外之部分皆減項由被告收回自作，是原告未能如期完成地下停車場斜坡車道之截水溝，不可歸責於己而應展延工期等語，並提出東山公司7月29日工地聯絡單、兩造於97年8月16日公務會議紀錄為據（見本院卷（一）第51頁、第129頁）。然上開工地聯絡單固載有原告催請被告儘速確認停車場坡道材質及坡度之紀錄，且上開會議紀錄亦載有兩造決議將除截水溝外之部分皆減項由被告收回自作之意旨，但上開工地聯絡單為原告自行製作，並無被告或其代表人或使用人之簽字，被告亦否認有拖延之情，自不能逕以兩造確有合意減項，推論被告必有拖延確認停車場坡道材質及坡度之行為，是尚無從以上開工地聯絡單之紀錄，認定原告未能如期完成該工項，不可歸責於己。
（11）原告主張康萊爾工程之廚房地坪、牆面飾及設備原皆為伊施作範圍，嗣被告於97年6月26日收回廚房設備部分另行發包施作，惟廚房地坪、牆面、電氣管線、電源與給排水管路仍由原告施作。因原告須配合被告另行發包廠商即全文不鏽鋼公司（下稱全文公司）確定牆、地面之電氣管線、電源出線口與給排水口配置後，始能接續施作混凝土澆置及牆、地面之磁磚鋪貼工作，惟全文公司遲未能將廚房設備施作完成，經原告於97年7月29日催請被告確定，直至97年8月14日全文公司方完成電源出線口與給排水口之確切配置並於同月16日會同兩造會勘確認，是原告未能如期完工非能歸責於己等語，並提出上開工地聯絡單、兩造於97年8月14日與全文公司共同會勘之工程備忘錄為據（見本院卷（十二）第96頁）；被告則抗辯原告需先施作之排水管路工程未施作，全文公司方未能進場施作等語。觀諸上開工地聯絡單係記錄：「IFL廚房地坪及牆面面飾磁磚及鋪貼方式請確認以便備料據以施作」等語，未有絲毫提及全文公司施作遲緩之事，與原告上開主張，已不盡相符；至上開工程備忘錄雖載有三方於97年8月14日共同會勘全文公司施作完成範圍之意旨，但除此之外並未同時確認係原告或全文公司拖遲施作，當無從據以認定原告未能如期完成上開工項，不可歸責於己。
（12）原告主張康萊爾工程之下中庭階梯邊牆面經被告減項自行施作，但被告遲不完成施作，致原告無從如期送照，應予展延工期等語，並提出兩造97年8月16日公務會議紀錄為據（見本院卷（一）第51頁），然兩造既已將該工項列為減項，則下中庭階梯邊牆面當非原告施作範圍，邏輯上無可能導致原告未依限完工，原告自無從主張未依限完工不可歸責於己。
（13）原告主張被告為將薇閣幼稚園停車場之植草磚綠化區底土及瀝青路面全變更改為鋼筋混凝土，與原告協商多日，遲至同年7月24日方確定由其減項另覓廠商施作，嗣被告遲至同年8月16日始進行混凝土澆置工作，經數日養護，原告方能在其上鋪植草磚綠化，用以申請使用執照，是原告未能如期完工非能歸責於己等語，並提出兩造97年4月21日、7月24日工程備忘錄、台灣水泥股份有限公司預拌混凝土送貨單為據（見卷（十一）第76頁、卷（十二）第100-101頁），然同前揭說明，原告是否完工與能否申請使用執照，尚屬二事，是原告上揭主張不論是否屬實，皆難認屬不可歸責於己之未依限完工事由。
（14）原告主張薇閣工程之人行步道舖面，雖經被告將原設計之面材透水磚變更為石材，但一直未擇定石材，嗣原告於97年7月29日催請被告擇定石材，被告又於97年8月26日再次變更，將石材面層鋪設部分由被告收回自行施作，原告僅負責施作至級配壓密，不僅拖延送照時間，也拖延原告完工時間等語，並提出上開工地聯絡單、97年8月26日工程備忘錄為據（見卷（一）第129頁、卷（六）第175頁），被告則抗辯原告依約本有先將路基壓實平整之責，無待石材之確認。觀諸上開工程備忘錄記載：「薇閣人行步道…經雙方協議由本處減帳收回施作，施作界面為東山…公司壓作之級配壓密交與本處施作」，可見將路基施作至級配壓密，在工程慣例上係在石材面層鋪設之先，不論被告是否有擇定鋪設石材遲延之情，均不影響原告先行將路基施作至級配壓密，是原告主張此屬不可歸責於己之未依限完工事由，並無理由。
（15）原告主張被告於97年7月初口頭指示將薇閣工程中庭廣場至鍛造大門路面瀝青混凝土鋪面及植草磚變更為陶磚，嗣原告於同年7月29日催請被告確定，被告竟又於同年8月1日將其改為水泥連鎖磚，並於同年8月16日與原告協議將除路基挖整外之混凝土層鋪面自行收回施作，惟被告於合約終止日仍未將水泥連鎖磚面層完成，使其無從送照等語，並提出上開工地聯絡單、97年8月26日工程備忘錄為據（見卷（一）第12
9頁、卷（六）第175頁），然兩造既已將該工項列為減項，則混凝土層鋪面當非原告施作範圍，邏輯上無可能導致原告未依限完工，原告自無從主張未依限完工不可歸責於己。
（16）原告主張薇閣工程入口門廳地磚鋪設，早經兩造合意由被告收回自行施作，但被告卻遲未進行，經原告於97年7月29日催請儘速施作以利申請使用執照，惟被告仍未於約定之97年7月31日完成鋪設，以申請使用執照等語，並提出施工圖說、上開工地連絡單為據（見卷（一）第129頁、卷（十二）第107頁），然兩造既已將該工項列為減項，則入口門廳地磚鋪設當非原告施作範圍，邏輯上無可能導致原告未依限完工，原告自無從主張未依限完工不可歸責於己。
（17）原告主張薇閣工程中入口主要通道之柵欄機，因被告希望將原設計於通路旁之單臂式柵欄機，變更為雙臂式並改設於路中心，且增設RC基礎及分隔島，原告乃於97年4月10日報價，因被告遲未確定。又於同年7月29日催請確定，被告遲至同年7月30日方回復另行等語，並提出上開工地聯絡單、系爭二工程97年4月10日變更追加確認單為據（見卷（十二）第103頁），然依前開變更追加確認單，兩造早於9年4月10日將柵欄機列為減項工程，且既如原告所陳，兩造其後均未再就柵欄機施作另行協議成立，柵欄機工程本非原告依約須施作範疇，邏輯上無導致原告未依限完工之可能，原告自無從主張未依限完工不可歸責於己。
（18）綜上，原告主張系爭二工程除經兩造合意展延至97年
7月31日外，尚應再展延工期，並無理由。從而，被告依系爭二工程契約第19條第1項第2款終止系爭二工程契約，合乎兩造約定，且該約定無違反法律或公序良俗之情事，自為法律所許。況工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，被告終止系爭二工程契約，即屬合法。
六、綜上所述，原告追加請求薇閣工程照明及插座設備差額22萬5618元，已逾消滅時效，應予駁回；被告於97年9月11日終止系爭二工程契約為合法，應堪確認。
七、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不一一論駁；又本判決係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，附此敘明。
中華民國105年1月29日
民事第三庭法官毛松廷本判決不得單獨上訴。
以上正本係照原本作成。
中華民國105年1月29日
書記官金秋伶