臺南簡易庭112年度南簡字第76號民事判決

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決

112年度南簡字第76號

原告 陳淑琴

蔡佳樺

蔡玉娟

共同

訴訟代理人 伍安泰 律師

被告林 昱孜 即 林華山 之繼承人

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國112年2月9日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣1,000元由原告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告為如附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權人，每人應有部分各3分之1，系爭土地設定登記如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人林華山。依民法第125條、第880條規定，系爭抵押權應已消滅，惟現仍未塗銷登記，自屬對原告所有權構成妨害。又林華山已於民國99年5月12日死亡，被告為林華山之繼承人，為此依民法第767條第1項中段規定，請求被告辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠被告應將系爭抵押權辦理繼承登記。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由原告負擔。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。分別為民事訴訟法第280條第1項、第3項前段所明文。此視同自認之規定，依同法第436條第2項規定，亦適用於簡易訴訟程序。　　

五、查原告主張之事實，業據提出與其所述相符之土地登記第一類謄本、除戶謄本、戶籍謄本各2件、被繼承人林華山之繼承系統表1件為證（見本院調字卷第17頁至第23頁、第51頁至第67頁）；又系爭抵押權之設定申請書及其相關資料，因已逾資料保存年限15年，業已銷毀乙節，亦經臺南市安南地政事務所112年1月18日安南地所一字第1120006415號函復本院在卷足憑（見本院卷第33頁）；而被告已於相當時期受合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院參酌，依法視同自認，是綜合上開證據資料，自堪信為真實。

六、次按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第125條本文、第128條前段、第880條、第767條第1項分別定有明文。又清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。民法第315條亦有明文。是未定清償期限之請求權，自債權成立時即可行使，依民法第128條前段規定，其消滅時效，應自債權成立時起算。查系爭抵押債權之清償日期雖為空白，然抵押權存續期間則登記自51年7月15日起至52年7月14日止，有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽，揆諸前揭說明，債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，足認系爭抵押權所擔保債權之清償期至遲為抵押權存續期間之末日即52年7月14日，則其消滅時效期間應自52年7月15日起算，至67年7月14日屆滿15年，因此系爭抵押權所擔保債權之請求權，至67年7月15日即已罹於消滅時效，林華山亦未於消滅時效完成後5年內行使系爭抵押權，故系爭抵押權至遲於72年7月15日亦因除斥期間經過5年而消滅。原告主張系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅乙節，應可採信，則系爭抵押權之存在，自係妨害原告對系爭土地之所有權，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告即林華山之繼承人塗銷系爭抵押權登記，要屬有據。

七、再按抵押權因逾民法第880條規定之5年除斥期間後，如該抵押權人死亡，抵押人以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，不必同時請求繼承人辦理繼承登記，蓋抵押權已在抵押權人死亡前即已消滅，權利既已消滅，應無因繼承而取得抵押權之可言，故無民法第759條適用。司法院第一廳74年2月25日（74）廳民一字第118號函亦認為：抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（見臺灣高等法院暨所屬法院73年法律座談會民事類提案第13號研討結果及司法院第一廳研究意見）。原告雖另請求被告應辦理系爭抵押權之繼承登記云云，惟查系爭抵押權人林華山於99年5月12日死亡即被告繼承林華山之遺產時，已在系爭抵押權於72年7月15日消滅之後，依上開說明，被告無從繼承系爭抵押權，自無須辦理系爭抵押權之繼承登記，惟仍負有塗銷系爭抵押權登記之義務。是原告此部分請求，尚屬無據。

八、綜上所述，原告主張系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，要屬可採，惟系爭抵押權早在林華山死亡之前已經消滅，被告無從繼承，且負有塗銷系爭抵押權登記之義務。從而原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷部分，為有理由，應予准許，原告請求被告辦理系爭抵押權繼承登記部分，則無理由，應予駁回。　　

九、另按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1項亦分別定有明文。經核本件原告一部勝訴、一部敗訴，且其陳明願負擔訴訟費用（見本院卷第41頁），因認本件訴訟費用即第一審裁判費1,000元，應由原告負擔，爰依職權確定如主文第3項所示。

十、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。強制執行法第130條第1項定有明文。本件原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行，惟此部分係命被告將系爭抵押權登記予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，於判決確定時無待執行即視為被告已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第87條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112　年　　2　　月　　23　　日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭

法官　林雯娟

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112　年　　2　　月　　23　　日

書記官朱烈稽