裁判字號： 臺灣 臺中地方法院95年訴字第3384號刑事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3384號本訴之公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官追加之訴之公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）本訴之選任辯護人 常照倫 律師
蘇若龍 律師追加之訴之指定辯護人蘇若龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴（九十四年度偵字第七十八號），暨台灣苗栗地方法院檢察署檢察官移請併案審理（九十五年度偵字三七二三號），暨台灣台中地方法院檢察署檢察官追加起訴（九十六年度偵字第六二四九號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案之摩托羅拉Ｖ六型手機（內插有0000000000號ＳＩＭ卡，不含其內之ＳＩＭ卡）壹支沒收，所得新台幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。
追加之訴（九十六年度訴字第九六五號）被訴販賣第二級毒品予 林誌勇 、 賴村盈 、 胡銘昌 、 周興中 之部分不受理。被訴販賣第二級毒品予 劉維生 及其他不特定人之部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十三年十月二十七日因違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件經本院各判處有期徒刑三年二月及有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，另於八十五年一月二十五日因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件經本院各判處有期徒刑一年、有期徒刑七月，定應執行刑為有期徒刑一年六月，接續執行至九十三年二月八日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，基於意圖販賣第一、二級毒品牟利之概括犯意，以其所有之摩托羅拉Ｖ六手機（內插有0000000000號ＳＩＭ卡一只）作為聯絡工具，分別於（一）九十三年十月上旬某二日，在台中市○○區○○路○○○號，以每包新台幣（下同）一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因各一包給劉維生（現已歿），再於九十三年十一月二日，在劉維生位於台中市○○路○○○號二樓之住處，以二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包給劉維生；（二）九十四年初在甲○○位於台中市○○區○○路○○○號住處，以三千元之代價販賣第二級毒品安非他命一包予林誌勇一次，復於九十四年七月間，在同一地點以一千元之代價販賣第一級毒品海洛因一包予林誌勇一次；（三）九十四年三月至四月間之某日，在台中市○○區○○路○○○號甲○○之住處，以五千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（約半錢）予 黃政峰 ；（三）九十四年五月初某日起至九十四年七月間某日止，在台中市○○區○○路○○○號甲○○之住處，同時（約七次）或分別（大約二十八次）販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予胡銘昌，共取得海洛因販賣所得十萬元，取得安非他命販賣所得四萬元；
（四）九十四年五月十六日，在甲○○位於台中市○○區○○路○○○號住處，以每包安非他命一千元，每包海洛因一千元之代價，同時販賣安非他命（約０．三至０．四毫克）一包、海洛因（約０．三至０．四毫克）一包予賴村盈；（五）自九十四年八月間某日起至九十四年九月間某日止，在甲○○位於台中市○○區○○路○○○號住處，以安非他命半錢六千元，海洛因半錢九千元之代價，各別販賣安非他命及海洛因各計三次予周興中，所得共一萬八千元（安非他命部分）、二萬七千元（海洛因部分）。嗣於九十三年十二月三十日上午十一時四十分在台中市○○路○○○號為警搜索查扣不詳之人所有供施用毒品之海洛因一包（毛重０．四公克）、安非他命一包（毛重三．三公克）、安非他命吸食器二組、注射針筒五支、自製藥鏟五支等物，並扣得甲○○所有供販賣毒品所有之摩托羅拉Ｖ六手機一支（插有0000000000號ＳＩＭ卡）及不詳之人所有之日立牌手機一支（插有0000000000號ＳＩＭ卡）、東芝牌手機一支（插有0000000000號ＳＩＭ卡）。
二、案經台中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台灣苗栗地方法院檢察署自動檢舉偵查後移送台灣苗栗地方法院併案審理。嗣經台灣苗栗地方法院判決管轄錯誤並移送本院審理理由
甲、本訴部分：
（甲）、程序方面：
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
本件被告就檢察官提出之證人劉維生於警訊中之證述、證人林誌勇、黃政峰、周興中、胡銘昌、賴村盈於偵查中之證述，均同意有證據能力（見九十六年二月十四日準備程序筆錄第三頁），且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
（乙）、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警訊、本院準備程序、本院審理時坦承不諱，核與證人劉維生於警訊中、證人林誌勇、黃政峰、周興中、胡銘昌、賴村盈於偵查中及證人林誌勇、胡銘昌於本院結證情節相符，並有摩托羅拉Ｖ六型手機（內插有0000000000號ＳＩＭ卡）扣案及上開門號之通訊監察譯文一份、周興中所申辦之門號0000000000號用戶基本資料一紙在卷可憑，事證明確，被告犯行洵堪認定。雖本件辯護意旨另以：被告經查獲後供出毒品之來源，符合毒品危害防制條例第十七條之減刑之要件，惟查：台中縣警察局接獲被告之檢舉後並未因而破獲 王國龍 ，有台中縣警察局九十六年三月三十日中縣和警偵字第０九六０００二四五三號函一紙附卷可憑，並經本院依職權查閱王國龍之台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可憑，被告不符合上開減刑之要件，辯護意旨上開所辯尚乏依據，併此敘明。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之犯行分別為販賣第一、二級毒品犯行之高度行為所吸收而不另論罪。被告先後多次販賣第一、二級毒品，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各論以一罪，並均加重其刑（本刑死刑、無期徒刑之部分不得加重）。被告於九十四年五月初某日起至九十四年七月間某日止，在台中市西屯區甲○○之住處，同時（約七次）販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予胡銘昌之犯行及於九十四年五月十六日同時販賣上開二種毒品予 賴盈村 之犯行，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定從一重以毒品危害防制條例第四條第一項之罪處斷。公訴人固未就犯罪事實一之（二）至（五）之部分於起訴書（本訴部分）中載明，惟上開犯罪事實一之（二）至（五）之部分與起訴書中載明之犯罪事實一之（一）之部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審酌，附此敘明。再查被告曾於八十三年十月二十七日因違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件經本院各判處有期徒刑三年二月及有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，另於八十五年一月二十五日因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件經本院各判處有期徒刑一年、有期徒刑七月，定應執行刑為有期徒刑一年六月，接續執行至九十三年二月八日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑死刑、無期徒刑之部分不得加重之外，依法遞加重其刑。復查被告販賣第一級、第二級毒品所得款項僅二十萬元，又本案在被告居所實施搜索時並未查扣被告持有相當數量之毒品，顯然被告僅係偶而向他人調得毒品零星販賣，所犯情節尚非重大，犯後亦全部坦承犯行，尚知悔悟，惟所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪之本刑為最輕本刑為無期徒刑之罪，情輕而法重，認其犯罪情節堪以憫恕，依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。以上刑之加減，除死刑、無期徒刑不得加重之外，均先遞加後減之。次按被告行為後，刑法第三十三條第五款、第四十七條、第五十六條、第五十五條、第五十九條均於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，而毒品危害防制條例第四條第一項、第二項關於併科罰金刑之部分，依修正前刑法第三十三條第五款之規定，其最低度罰金刑較修正後之刑法第三十三條第五款規定之最低度刑為低，又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於上開時間修正刪除，是於新法修正施行後，被告於本案所為之上開販賣第一、二級毒品犯行，均須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，以修正前之規定較有利於被告利，又修正前刑法第四十七條關於累犯之規定，不以故意犯為限，而修正後刑法第四十七條之規定，以故意犯為限，惟本案被告係故意犯，對被告並無有利、不利之問題，綜合比較之結果，自以修正前之規定較有利於被告，均應一體適用修正前之刑法第三十三條第五款、第四十七條、第五十六條之規定（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭會議決議參照）。至於刑法第五十五條、第五十九條之修正部分僅係法律之明文化及法院就酌減審認標準之明文化，均非法律之變更，應逕依裁判時有效之法律規定論處（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照），以上新舊法之適用均附此敘明。爰審酌被告素行不佳，本案犯罪次數、所得利益及販毒之數量，販賣對象有五人，犯後業已坦承犯行，態度良好等一切情狀，認公訴人原起訴書所求處之有期徒刑八年因未審酌犯罪事實一之（二）至一之（五）之部分，尚有未洽，量處如主文所示之刑。扣案之摩托羅拉Ｖ六牌手機一支為被告所有供販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷，依法併予宣告沒收（其內ＳＩＭ卡非屬被告所有之物，不得併予宣告沒收）。未扣案之販賣毒品所得共計二十萬元，應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。其餘扣案物品不能證明係被告所持有之毒品或被告所有供販賣毒品所用之物，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告另販賣第一級毒品予不特定之人等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查上開不特定之人究係何人，公訴人並未特定，而上開通訊監察譯文中所示疑似購買毒品之人亦不能排除係已特定之購毒者林誌勇、黃政峰、周興中、胡銘昌、賴村盈等人，則公訴人所指被告尚販賣第一級毒品予不特定之人云云，即乏依據，此外復查無其他積極證據足以證明被告有販賣第一級毒品予其他不特定之人，此部分罪證不足，原應為無罪之諭知，惟公訴人認上開販賣第一級毒品予不特定之人之犯行與業經起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪之關係，自無庸另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、追加起訴部分：
一、追加起訴意旨略以：被告自九十三年十月間起至九十四年九月間止，在台中市○○區○○路○○○號住處及其他不詳處所，以不等之代價，連續販賣第二級毒品安非他命予劉維生、林誌勇、賴村盈、胡銘昌、周興中及其他不特定之人，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。
三、查本件被告被訴販賣第一級毒品予劉維生之部分，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴（指本訴販賣第一級毒品予劉維生之部分），就販賣第二級毒品部分固未於起訴書中載明，惟被告販賣第二級毒品予賴村盈、胡銘昌、林誌勇、周興中之部分，與上開業經起訴之部分有裁判上一罪之關係，業經說明於本件理由欄甲、（乙）之二之中，公訴人於九十六年三月七日就同一案件，向本院追加提起公訴，依照上開說明，就本案追加起訴被告販賣第二級毒品予賴村盈、胡銘昌、林誌勇、周興中之部分，即應諭知不受理之判決。
四、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，經查：證人劉維生前並未供述伊有施用第二級毒品安非他命，亦未供述被告有販賣第二級毒品予伊，有劉維生之警訊筆錄一份附卷可憑，此外復查無其他積極證據證明被告有販賣第二級毒品予劉維生及其他不特定之人，此部分之追加之訴之證顯然不足，自應另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零三條第二款、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第十九條第一項、第三十三條第五款（修正前）、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
中華民國96年5月16日
刑事第七庭審判長法官陳如玲
法官郭德進法官高文崇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官童淑芬中華民國96年5月16日附錄：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。