裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第393號刑事判決
裁判日期：民國106年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第393號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告蔡東勲指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第7330號），本院判決如下：
主文蔡東勲持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號1至4、6至8所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、 蔡東勳 明知 海洛因 及甲基安非他命，分別為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品，不得持有，竟於民國105年3月1日，在新竹縣湖口鄉，與朋友合資向真實年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）1萬6千元之代價，購得0.5公克之第一級毒品海洛因（經蔡東勳自行混雜糖粉後，剩餘量如附表編號6、7所示）及純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命（購得總數量約70公克，剩餘量如附表編號1至4、8所示，純度86.2％，純質淨重52.5328公克）而持有之，至105年3月4日14時30分許，蔡東勲在新竹市○○路○○○號「原味燉品屋」內用餐，將上開毒品及隨身物品（即附表編號5、9至11所示之物、蔡東勳之機車保險卡及蔡東勳之法院傳票）一起放置在黑色包包，遺放在其餐桌旁而離去。嗣經他人發現上開黑色包包遺失物，報警處理後，為警查獲並扣得如附表所示之物，始知悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告蔡東勲及其指定辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院105年度訴字第393號卷【以下簡稱本院卷】第10
7至113頁、第207至222頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其指定辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告蔡東勲於本院準備程序及審理中，均就前揭犯罪事實自白認罪（見本院卷107至113頁、第207至222頁），另有證人 曹義龍 於警詢中之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署105年度他字第1066號卷【以下簡稱1066他卷】第4至5頁）、新竹市警察局第二分局東門派出所警員 劉耀成 105年
4月15日職務報告1份（見1066他卷第2至3頁）、車輛詳細資料報表1份【BF5-971】（見1066他卷第23頁）、新竹市警察局第二分局105年3月4日16時50分至17時45分扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見1066他卷第24至27頁）、扣案物照片共18張（見1066他卷第30至38頁）、法務部調查局105年6月24日調科壹字第10523012690號濫用藥物實驗室鑑定書1紙（見臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第7330號卷【以下簡稱7330偵卷】第25頁）、衛生福利部草屯療養院105年6月29日草療鑑字第1050600905號、第0000000000號鑑驗書各1份（見7330偵卷第31頁、第33至34頁）在卷，及扣案如附表編號1至4、6至8所示之物在案可佐，足認前揭被告蔡東勲具任意性之自白與事實相符，堪以認定，本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查附表編號1至4、6至8所示之物，確分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
1項之持有第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書雖未引用上開條文，惟已記載被告持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實，應認此部分均已經起訴。又被告係於同一時、地，取得上揭毒品，而同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
（二）被告前於88年間因犯連續轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院89年度上訴字第2262號判決判處有期徒刑10月、7年6月確定（A1、A2案）；又於同年犯竊盜案件，經本院88年度易字第783號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴臺灣高等法院以89年度上易字第3182號審理後撤回確定（B案）；又於同年犯施用第二級毒品案件，經本院以88年度竹簡字第790號判決判處有期徒刑6月確定（C案）；又於同年犯竊盜案件，經本院以96年度訴字第93號判決判處有期徒刑2年確定（D案）；再於同年犯偽造文書罪，經臺灣高等法院以89年度上訴字第2728號判決判處有期徒刑1年6月確定（E案）；又於89年間犯毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第143號判決判處有期徒刑8月、10月確定（F1、F2案）；又於91年間犯偽造文書案，經臺灣嘉義地方法院以92年度簡字第768判決判處有期徒刑6月確定（G案），於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後，臺灣嘉義地方法院以96年聲減字第1621號裁定，就A1案減為有期徒刑5月、B案減為有期徒刑5月、C案減為有期徒刑3月後，與A2案合併定應執行刑為有期徒刑8年1月；另就E案減為有期徒刑9月、F1案減為有期徒刑4月、F2案減為有期徒刑5月、G案減為有期徒刑3月後，與D案合併定應執行刑為有期徒刑3年7月，上開案件接續執行，於99年1月8日縮短刑期假釋出監所餘刑期付保護管束，然被告於假釋期間之99年間，犯毒品危害防制條例案件，經本院以99年度竹簡字第19
4號判決判處有期徒刑4月確定（H案），上開假釋嗣經撤銷，尚餘殘刑為2年7月又3日【以下簡稱殘刑一】。
被告又於100年間因犯施用第二級毒品案件，經本院以10
0年度竹簡字第495號判決判處有期徒刑5月確定（I案）；同年間因施用、持有第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第4341號判決分別判處有期徒刑6月、4月確定（J1、J2案）；於同年間，另因施用第二級毒品案件，經本院以100年度竹簡字第883號判決判處有期徒刑6月確定（K案）；I案及J1、J2案件經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第2325號裁定合併定應執行刑為
1年2月確定（以下簡稱應執行刑甲），嗣臺灣新竹地方法院檢察署檢察官又聲請就J1、J2及K案合併定應執行刑，經本院以101年度聲字第437號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年確定，嗣上開殘刑一、H案、應執行刑甲及10
1年度聲字第437號裁定扣除應執行刑甲未執行部分（即有期徒刑6月），接續執行，被告於100年6月28日入監至104年6月25日假釋、付保護管束出監，迄至104年9月22日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（三）爰審酌被告於本案前已有多次違反毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，素行不良，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，仍持有第一級毒品及純質淨重高達52.5328公克之甲基安非他命，破壞社會秩序，影響個人身心健康，實質非難，惟念其犯後均坦承犯行，態度良好，且持有時間亦短，兼衡被告為高職畢業、經濟狀況勉持等智識程度及生活狀況，及其犯罪之動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以茲懲戒。
三、沒收
（一）刑法第2條、第38條（含增定38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，且毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，由此益徵修正後毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就供犯同條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。至於毒品危害防制條例第18、19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，例如犯罪所得，自仍應回歸適用修正後刑法之規定。
（二）按修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，是本案被告所持有如附表編號1至4、6至8所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均應依上開規定沒收銷燬之。又以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故上開毒品包裝袋應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗中所費失之毒品，既已鑑驗用磬滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號5、9至11所示之物，雖屬被告所有，然均無證據證明與被告上開持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有關，依法自無從併予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨固認被告於前開事實欄時、地，持有附表編號1至4、6至8所示之物，係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪等語。然查：
（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
（二）又按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販賣而販入，而係以其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣，待價而沽而持有毒品，即為本罪之法定之犯罪構成要件，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法，始為適法。經查，被告於前開時、地，持有如附表編號1至至4、6至8所示第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上等情，業據認定如上，固堪信屬實，然前述本案卷內所示物證及書證等證據資料，客觀上僅能證明被告持有毒品之事實，尚難遽斷被告主觀上有意圖販賣之犯意。
（三）被告於警詢中，固曾一度供稱：「我承認上述二級毒品安非他命有販賣也有吸食，而一級毒品海洛因只有朋友需要時，我才轉讓給他，我販賣的二級毒品對象不一定，轉讓一級毒品的對象綽號叫 阿郎 ，他們都是打電話跟我聯絡。
」（見1066他卷第47頁），然於同次警詢中，旋改口稱：
「上述毒品是我自己要吸食。」（見1066他卷第47頁），又於偵訊中，改稱：「上開毒品是我自己施用，如果有人要買的話也會賣給他。」（見1066他卷第51頁、第63頁），其所為供述前後矛盾，已有可疑，再細譯被告前開認罪供述，從未表示其確有將扣案毒品販賣予他人以營利之具體計畫，或已預計於何時、何地以何方式將扣案毒品販賣予他人之情事，本院自無從憑被告前揭認罪供述，認定被告於持有上開如附表編號1至4、6至8所示毒品有另行起意販賣之意圖；又本案被告所使用之行動電話，曾於他案違反毒品危害防制條例案件為警實施通訊監察，然該次通訊監察譯文中，亦無被告於105年3月1日取得上開毒品後，為兜售、與他人聯繫販賣之通訊監察譯文，此有新竹市警察局105年12月2日竹市警刑字第1050045308號函暨光碟9張在卷（見本院卷第143頁、卷末證物袋）；另卷內除前開被告對己不利之供述外，並無具體人證或物證足資認定被告持有附表編號1至4、6至8所示毒品有販賣牟利之意圖，且未查有任何可疑與被告販賣毒品有關之帳冊、名單、分裝袋、電子磅秤等書面資料或物品，況持有毒品之原因不止一端，或因製造、運輸而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，公訴人並未對被告於持有扣案如附表編號1至4、6至8所示毒品後，究竟於何時、何地、因何原因將「單純持有」扣案毒品之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案毒品之主觀犯意，及被告有何販賣計畫及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出積極之證據，自難僅因被告於警詢、偵訊中前後不一致之自白，即遽認被告有意圖販賣而持有第
一、二級毒品之犯行。
（四）綜上所述，被告究否確有將「單純持有」扣案毒品之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案毒品之主觀犯意，均尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行。被告被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行尚屬不能證明，應僅論以持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
又「裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題」（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，經審理後，本院認為被告僅成立同條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上罪，上開意圖販賣而持有上開毒品部分不能證明，係屬起訴犯罪事實之一部減縮，自不發生變更起訴法條問題，本院遂就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第
2項、第11條、第47條第1項、第55條，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中華民國106年2月6日
刑事第二庭審判長法官黃美文
法官華澹寧法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月7日
書記官胡家寧附表：
┌──┬─────────────┬──┬───────────┐│編號│品名│數量│所有人/持有人│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│1│甲基安非他命《編號1》（毛│1包│蔡東│││重18.26公克，淨重17.3414│││││公克，驗餘淨重17.3376公克│││││）││││││││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│2│甲基安非他命《編號2》（毛│1包│蔡東│││重9.34公克，淨重8.7488公克│││││，驗餘淨重8.7472公克）││││││││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│3│甲基安非他命《編號3》（毛│1包│蔡東│││重18.05公克，淨重17.3290│││││公克，驗餘淨重17.3259公克│││││）│││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│4│甲基安非他命《編號4》（毛│1包│蔡東│││重18.11公克，淨重17.3671│││││公克，驗餘淨重17.3550公克│││││）│││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│5│粉末《編號5》（毛重3.31公│1包│蔡東│││克，淨重2.85公克，驗餘淨重│││││2.71公克，空包裝重0.46公克│││││）│││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│6、│海洛因《編號6》、《編號7│2包│蔡東││7│》（毛重0.90公克、0.35公克│││││，合計淨重0.75公克，驗餘淨│││││重0.74公克，空包裝重0.5公│││││克）│││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│8│甲基安非他命《編號8》（毛│1包│蔡東│││重0.39公克，淨重0.1566公克│││││，驗餘淨重0.1554公克）│││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│9│愷他命《編號9》（毛重0.49│1包│蔡東│││公克，淨重0.1973公克，驗餘│││││淨重0.1925公克）│││├──┼─────────────┼──┼───────────┤│10│甲基安非他命吸食器│1組│蔡東│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│11│玻璃球│6個│蔡東│└──┴─────────────┴──┴───────────┘論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。