裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國103年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第1242號
103年度訴字第102號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林家州選任辯護人張崇哲律師
鄭弘明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴、追加起訴暨移送併辦（102年度偵字第8817號起訴書、102年度偵字第9985號追加起訴書暨併辦意旨書），本院判決如下：
主文林家州犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾年，從刑部分，併執行之。
林家州被訴販賣第三級毒品未遂部分（即起訴書犯罪事實欄），無罪。
事實
一、林家州（綽號 阿帝 、 阿弟仔 ）明知 愷他 命（ketamine，俗稱Ｋ他命）、4- 甲基甲基卡西酮 （4-Methy1methcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於各別之犯意為下列犯行：
（一）林家州基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，依附表一各編號（除編號6-1至6-4外）所示時、地、方式，以其持用之門號0000-000000號行動電話作為毒品交易之聯繫工具，分別與附表一各編號所示（除編號6-1至6-
4外）之購毒者 沈上程 、 林文進 、 鄭哲嘉 、 林筠莉 、 吳佳翰 （綽號 阿賢 ）、 詹盛翔 、 賴崇文 、 楊智閔 、 顏廷彰 、 葉正偉 、 江聖凱 、 蘇詠雁 以電話聯繫後，再相約見面，按附表一各編號（除編號6-1至6-4外）所示時、地、方式交付愷他命並收受買賣毒品之對價（惟部分以賒欠方式交易），從中賺取金錢利益。
（二）又林家州基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之各別犯意，依附表一編號6-1至6-4所示時、地、方式，以其持用之門號0000-000000號行動電話作為毒品交易之聯繫工具，先後與購毒者吳佳翰以電話聯繫後，再相約見面，按附表一編號6-1至6-4所示時、地、方式交付含有4-甲基甲基卡西酮成分之即溶咖啡包並收受買賣毒品之對價（惟部分以賒欠方式交易），從中賺取金錢利益。嗣於10
2年10月28日7時50分許，為警持本院搜索票，前往其位在彰化縣彰化市○○里○○路○段○○巷○○號住處搜索而查獲，扣得林家州所有供前揭販賣第三級毒品所用之序號000000000000000號黑色三星牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、剩餘之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分而外包裝字樣為「雀巢茶品檸檬茶」沖泡包（下稱雀巢檸檬茶包）共29包（均含外包裝鋁箔包，驗前總毛重約635.9457公克，驗餘總毛重63
0.37公克）、供前揭販賣第三級毒品所預備而剩餘之空分裝袋3包等物品。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局偵查後起訴、追加起訴暨移送併辦。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告林家州及辯護人於本院審理時，均未就被告偵審中自白之任意性有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、次按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之規定，所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本件對門號0000-000000（吳佳翰持用）、0000-000000（詹盛翔持用）、0000-000000（林家州持用）號行動電話所為之通訊監察，皆為檢警經本院核准後所實施，此有本院歷次通訊監察書、電話附表、監察譯文等資料在卷可參（見偵卷第8817號卷一第61至68頁，本院卷第1242號附件第22至32、110至117、247至257頁），其蒐證程序合法，且本判決以下所引用之監聽譯文內容，均由各該通訊監察內容之通話對象即被告、證人沈上程、林文進、鄭哲嘉、林筠莉、吳佳翰、 葉純志 、 王建南 、詹盛翔、賴崇文、楊智閔、顏廷彰、葉正偉、江聖凱、蘇詠雁等人分別於偵查中及審理時，表示上開譯文內容係確為渠等從事如事實欄（含附表一）所載有關毒品交易之對話無誤，並經檢察官、被告、辯護人明示同意作為證據使用（本院卷第1242號第102至
113、123至137、155至171頁），本院審酌上開通訊監察譯文與被告如事實欄所載犯行之待證事實具有關連性，檢警製作該等監聽譯文時均係依法據實作成等情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。
本件卷附有關被告與沈上程、林文進、鄭哲嘉、林筠莉、吳佳翰、葉純志、王建南、賴崇文等人之濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部分草屯療養院102年11月8日草療鑑字第0000000000號、第0000000000號、102年11月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第8817號卷二第326至342頁，第9985號第106頁），以及內政部警政署刑事警察局103年1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（本院卷第1242號第151頁），分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，或由本院依職權囑託法定相當機關實施鑑定，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。查卷附之門號0000-000000（林家州持用）、0000-000
000（沈上程持用）、0000-000000（林文進持用）、0000-000000（鄭哲嘉持用）、0000-000000（林筠莉持用）、0000-000000（吳佳翰持用）、0000-000000（詹盛翔持用）、0000-000000（賴崇文持用）、0000-000000（楊智閔持用）、0000-000000（顏廷彰持用）、0000-000000（葉正偉持用）、0000-000000（江聖凱持用）、0000-000000（蘇詠雁持用）、0000-000000（葉純志持用）、0000-000
000（王建南持用）號等行動電話之申登人資料、雙向通聯紀錄（見偵卷第8817號卷一第7、86、101、126、169頁背面、191頁背面、221頁背面，卷二第93、104、163頁背面、180、221、229頁背面、266、271頁背面、294、316頁，第9985號第235頁背面，本院卷第1242號第61至89頁背面），係由各該電信業者為登記使用者之基本資料、計算通話費用、記錄電話通話時間等通訊資料，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、使用之行動電話序號、通話地點所在之最近基地臺位置等資訊。上開門號申登人資料、雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係於通常業務過程中不間斷、規律性之記載，不具有個案性質，當屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦查無顯不可信之情況，依前揭規定，應認具有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告、辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第1242號第102至107、155至161、248頁背面至255頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐證照片等證物），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得者，或係經本院核發搜索票或係經受搜索人同意而依法執行，並製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對其有如事實欄（含附表一）所載分別販賣（收取價金並交付毒品）愷他命與4-甲基甲基卡西酮予如附表一各編號所示購毒者之客觀事實，於偵審中均坦承不諱（見偵卷第8817號卷一第5至5頁，卷二第69至72、323至324頁，第9985號第4至45、287至288頁，本院卷第1242號第95至113、123至137頁背面、154至171、188至191、255至256頁），並經證人即附表一所示之購毒者沈上程、林文進、鄭哲嘉、林筠莉、吳佳翰、葉純志、王建南、詹盛翔、賴崇文、楊智閔、顏廷彰、葉正偉、江聖凱、蘇詠雁、證人即被告同居人胡雅玲（證明扣案物品與被告之關係）於警詢、偵訊時證述綦詳（見偵卷第8817號卷一第69至79、100至106、125至140、168至172、190至196、199至204、220至243、288至289頁，卷二第2至67、89至99、115至136、160至198、224至247、267至279、295至296頁，第9985號第235至252、160至162、287至288頁，本院卷第1242號第235頁背面至246頁）。此外：
（一）被告各項犯行尚有：門號0000-000000（林家州持用）、0000-000000（沈上程持用）、0000-000000（林文進持用）、0000-000000（鄭哲嘉持用）、0000-000000（林筠莉持用）、0000-000000（吳佳翰持用）、0000-000000（詹盛翔持用）、0000-000000（賴崇文持用）、0000-000000（楊智閔持用）、0000-000000（顏廷彰持用）、0000-000000（葉正偉持用）、0000-000000（江聖凱持用）、0000-000000（蘇詠雁持用）、0000-000000（葉純志持用）、0000-000000（王建南持用）號行動電話間之通訊監察資料（含譯文）、上開門號之通聯調閱查詢單（申登人資料）、本院歷次通訊監察書、電話附表、雙向通聯查詢資料附卷可參（見偵卷第8817號卷一第7、61至
68、86、101、126、169頁背面、191頁背面、221頁背面，卷二第93、104、163頁背面、180、221、229頁背面、266、271頁背面、294、316頁，第9985號第
235頁背面，以及分散在各偵卷警詢筆錄中之通訊監察譯文，本院卷第1242號第61至89頁背面，本院卷附件通訊監察譯文）。
（二）以及扣案序號000000000000000號黑色三星牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、空分裝袋3包、雀巢檸檬茶包共29包（均含外包裝鋁箔包，驗前總毛重約635.9457公克）等物品扣存在案，有警製扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品翻拍照片、現場蒐證照片、本院102年度聲搜字第1716號搜索票、本院扣押物品清單在卷為據（見偵卷第8817號卷一第53至55頁，卷二第301至313頁背面，第9985號第46、47、50至52、63至64頁，本院卷第1242號第41至47頁）。上開雀巢檸檬茶包共29包，偵查中經衛生福利部草屯療養院隨機抽取其中一包鑑定，該包檢品淨重21.2526公克，取樣2.9457公克鑑析用罄，驗餘淨重18.3069公克，認其內含褐色粉末，檢出微量之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，惟因該毒品成分無標準品可供比對，無法進行純質淨重鑑驗，經本院再次送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢視後認該29包檢品均為藍色鋁箔包，包裝外觀型態均相似，經隨機抽取其中一包鑑定，認該29包檢品驗前總毛重633公克（外包裝鋁箔包總重約40.31公克），取樣2.63公克鑑析用罄（驗餘總毛重630.37公克），其內含有米白色粉末，檢出微量之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，因純度未達1%，無法據以估算（總）純質淨重等情，分別有衛生福利部分草屯療養院102年11月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第8817號卷二第326頁，本院卷第1242號第151頁）。因上開扣案被告持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之雀巢檸檬茶包共29包，所含毒品成分含量甚微，無從鑑驗以計算被告持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重為何，依罪疑唯輕，有疑唯利被告原則，自應認被告持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重未達20公克，併此敘明。
（三）並有被告及如附表一所示各購毒者持用之行動電話畫面翻拍照片、警製委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、交易地點彰化縣彰化市○○街○○○○○號旁福龍宮土地公廟、彰化縣○○鎮○○里○○○街（和美歷史公園）、彰化市○○路○段○○○號 旁阿帝 小吃部現場蒐證照片、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告存卷可參（見偵卷第8817號卷一第94至97、99、119至122、158、159、164、165、182至184、216至218、279至282頁，卷二第87、8
8、110至113、155至158、222、223、254至260、286、28
7、329至342頁，第9985號第59至62、104至108、170、171187、188、191至194、221至227、271至274頁）。
（四）就附表一編號4-5（102年9月9日）、4-6（102年9月10日）所載二次被告販賣愷他命予林筠莉之犯行部分，證人林筠莉於審理中結證後業證稱，略以：9月9日這次是我跟林家州賒欠的，有拿到愷他命，錢到現在都沒給他，然後9月10日中午那次，我跟他說不會像昨天一樣賒欠的情形，中午這次也有拿到毒品，有交易成功等語明確，被告對此亦為坦承（見本院卷第245至246頁背面）。足認被告上開二次販毒犯行皆有交易成功，且已交付毒品完畢，僅附表一編號4-5（102年9月9日）為賒欠方式交易，被告尚未收到販毒對價，而附表一編號4-6（102年
9月10日）則是有收到販毒對價。
（五）就附表一編號5-2所載犯行，檢察官雖以證人王建南於偵查中之結證，略以：我最後一次施用愷他命是在102年9月底某日晚上10點多，在我家，將愷他命摻入香菸內點燃吸食，該次毒品來源是我在102年9月底某日晚上10點多，在阿賢（即吳佳翰）位在和美鎮嘉寶里家外面，向阿賢買新臺幣（下同）500元，重量可供我吸食4、5次，聯絡方式是在購買前我用我0000-000000號之手機打給阿賢，因為之前我和阿賢在線西鄉的展億企業股份有限公司（註：吳佳翰審理中證稱係在和美鎮之「展益」有限公司）上班，是同事，阿賢有跟我說，我才知悉阿賢有在販賣愷他命等語；以及證人吳佳翰偵查中之證述，略以：當時可能是王建南要我幫他買，我就向阿弟仔（即被告） 買愷 他命，我自己沒有愷他命可以賣王建南，是我幫王建南跑，當時王建南先給我500元，我就用我0000-000000號電話打給阿弟仔的0000-000000號，電話後我就到土地公廟旁，向阿弟仔買1000元的愷他命，其中500元是我自己出的，買回來後，我就在我家把愷他命分一半給王建南等語為據（見偵卷第8817號卷二第8、42、43頁）；故認被告本次販毒時間為102年9月間某日。惟查：
⒈證人吳佳翰於審理時結證稱，略以：我很確定王建南事實
上是在102年8月中的時候來找我買愷他命，因為他9月都沒有來找過我，我很確定，我記得他9月時也沒有打電話給我，我只有一支電話，門號0000-000000號，我確定一定是在8月間去找林家州買，我都是用0980這支手機跟林家州0916這支手機做聯繫，王建南是在工廠直接跟我講的，不是用電話講的，晚上再來我家找我，因為是同事，直接在工廠裡面講就好了，因為我當時身上沒有東西，我也要跟別人拿，王建南在工廠問我時有當場交500元給我，晚上就到我家來，我就去找林家州，在福龍宮土地公廟前，一手交錢一手交貨，林家州不知道是王建南拜託我去向他買的，拿了愷他命之後，我再把愷他命帶回我的住處，分給王建南等語。被告於準備程序時亦稱：我不曉得王建南是誰，吳佳翰應該不知道我的住處，要來跟我買毒品前應該都會先打電話給我聯繫交易地點等語（見本院卷第1242號第112頁背面、236、237頁背面至243頁）。
⒉經本院職權調取檢警對吳佳翰持用之門號0000-000000號
行動電話於102年6月28日至10月18日之通訊監察譯文，僅於102年7月間（10日22時3分許、13日20時38分許、13日10時23分許、20日22時44分許），始有上開門號與王建南持用之門號0000-000000號之通話與交談紀錄，且查無吳佳翰於與王建南持用之門號電話聯繫後，立即轉與被告持用之門號0000-000000號行動電話聯繫接通而成功對話交談之紀錄，惟於102年7、8、9月間，吳佳翰與被告上開持用門號則有多次通話聯繫紀錄在（見本院卷第1242號附件一第247至301頁、263、264、267、271頁背面）。
⒊由上，就附表一編號5-2所載被告販毒犯行之交易時間等
細節內容，證人王建南偵查中之證述，客觀上顯然與前揭通訊監察紀錄不符，當以證人吳佳翰審理中之證述為可採，應認本次毒品交易係於102年8月中旬某日，由王建南事先於其工作之工廠向吳佳翰詢問並交付500元後，再於當日晚上由吳佳翰另行出資500元，以其持用之門號0000-000000與被告持用之門號0000-000000號行動電話聯繫後，前往福龍宮土地公廟向被告購買價值1000元之愷他命，吳佳翰購得後再返回其住處將價值500元之愷他命朋分與王建南。基此，就附表一編號5-2所載被告販毒犯行雖無確切之通訊監察譯文對話內容可資佐證，然此部分業為證人即購毒者王建南、吳佳翰分別證述綦詳，復有前揭通訊監察紀錄可證渠等與被告持用門號行動電話之使用情形，被告對本次犯行亦為坦承，足認本次被告販毒犯行應屬實在，且應係在102年8月中旬某日晚上所為。
（六）就附表一編號12-2、12-3、12-4三次犯行，證人蘇詠雁於偵查中雖證稱係由詹盛翔和被告電話聯繫後，再由蘇詠雁及詹盛翔前去被告經營之阿帝小吃部為毒品交易（見偵卷第9985號第160至161頁），然經核對被告有關上開三次販毒犯行之三日通訊監察紀錄與起訴書所指之毒品交易時間（即102年8月11日19時34分許之後、23日19時42分之後、
9月30日19時49分許之後），該三日均查無被告和詹盛翔或蘇詠雁持用之行動電話門號通話之紀錄在（見本院卷第1242號附件第143頁背面至144、160頁背面至162頁背面、232頁背面、233頁），被告雖亦為認罪，然其與辯護人於準備程序中亦稱詹盛翔或其他購毒者也有可能會直接到被告經營之阿帝小吃部購買毒品，所以有時候會沒有通聯等語（見本院卷第1242號第169、169頁背面、190頁背面）。衡諸上開三次犯行之交易時間，均概係在各該日晚上19時40分前後於詹盛翔與蘇詠雁電話聯繫後所為，而被告經營之阿帝小吃部既為相對特定、公開之場所，於上開時段，尚屬小吃店開店營業時間，且可得尋得被告，是購毒者如須向被告購買毒品，顯可能逕自前往該處與被告進行交易，故在查無被告持用門號就上開三次犯行有何相關之通訊監察紀錄情形下，被告所述自較為可信。就附表一編號12-2、12-3、12-4三次犯行應認均係詹盛翔與蘇詠雁聯繫後，即逕自前往阿帝小吃部與被告為毒品交易，被告就此三次犯行並未使用門號0000-000000號之行動電話與詹盛翔聯絡毒品交易事項。
（七）至就被告與其餘各購毒者有關各次毒品交易之確切地點、交易金額、有無賒欠等細節部分，被告與證人即附表一所示購毒者所述雖有部分不一致之處，然就被告有販賣第三級毒品愷他命或4-甲基甲基卡西酮予各購毒者之主要事實部分，則仍屬一致，尚無礙於被告各次販毒犯行主要基本事實之認定。就上開細節不一致之處，或係因證人即購毒者於接受警詢、偵訊時，已時隔久遠，礙於記憶力模糊或描述未盡深入，抑或因購毒者本有毒癮在身，其突遭偵查訊問，一時驚恐，陳述未詳或有所差異，又或購毒次數過多，且可能混淆與其他販毒者購毒之情境等因素所致，且渠等購毒者陳述之內容，係有關被告販賣毒品罪之罪責，與購毒者本身犯行無涉，縱或本身涉犯施用毒品罪行，亦可能因供出上手而獲法律減免其刑之機會，故除對毒品上手是誰一事尚能明確答覆外，對其餘交易細節部分，顯有隨意或概括回答之可能，此乃在所難免。被告為本案當事人，其身為販毒者，本件查獲之販賣次數亦為數甚多，被告基於控制每次販賣毒品之數量、包裝、成本、獲利計算、遭查緝之風險與便利性等因素考量，理當較為清楚所販賣交易之毒品規格與歷次交易詳情，以便於掌握，其對於自己所為之情節，應較他人為清楚，況被告先後歷經警詢、偵訊、本院審理程序，經多次訊問案情，並有辯護人在旁協助、借閱卷宗，本院於訊問時並當庭提示相關卷證資料告以要旨或供其參酌，促其恢復記憶，被告在較為充分、詳細、正式、權利受保護之訊問環境下所為之陳述，當較為詳盡並可信為真，且檢察官就此部分毒品交易細節處，亦基於相同理由，於本院準備程序時業當庭將起訴書、追加起訴書、併辦意旨書其餘所載與被告所述不一致部分，均更正為同被告所述（見本院卷第1242號第170至171、189頁背面、190頁）。是以，依上述理由及罪證有疑、利於被告原則，就有關各次毒品交易之確切地點、金額、有無賒欠等細節部分，如有與購毒者有所齟齬之處，均應從對被告較有利之認定並以被告所述較為可採。
（八）由上，足可確證被告與相關購毒者確有如事實欄（含附表一）所述從事毒品交易行為之客觀事實，而部分購毒者尿液經檢驗後亦確有施用第三級毒品愷他命反應之結果，益徵被告之自白與前揭證人之供述為可信。
二、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價出售之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：本件被告販毒對象有十餘人，販賣次數為數甚多，達百次以上，規模非微，若非有利可圖，豈可能鋌而走險，屢屢為之不輟？又被告於偵審中均自承其每販賣1000元之愷他命或4-甲基甲基卡西酮咖啡包，獲利約一、兩百元（見本院卷第1242號第107至113、123至137、
161至171、247頁背面），是本件雖無法查得被告販毒犯行所得之確切利益，然由上述經驗法則、本件被告販毒之次數及被告坦承之供述，被告主觀上有營利意圖乃屬至明。
三、綜上，被告有事實欄及附表一所載之各次販賣愷他命與4-甲基甲基卡西酮之犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪部分：
（一）按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。同時，愷他命與4-甲基甲基卡西酮成分亦為管制藥品管理條例第3條所列管之第三級管制藥品，惟尚非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，核其性質，應僅屬管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員基於正當醫療或經中央衛生主管機關核准之正當教育研究試驗之目的外，不得使用（藥事法第60條，管制藥品管理條例第5、6條），且上開毒品即管制藥品之輸入、輸出、製造及販賣，均需依管制藥品管理條例（如第16、20條）、藥事法（如第39條）等法規申請核准與查驗登記、取得相關登記證、藥品許可證後，始得依法從事，要無任意在外流通之可能，如未經核准而擅自為之，當應究其來源係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」，而予以審酌，惟如屬合法輸入、製造之產品，僅因遭非法使用而純屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，即非藥事法所規範之「偽藥」或「禁藥」。
⒈經查，被告供稱其販賣之扣案含有4-甲基甲基卡西酮成分
之咖啡包與扣案雀巢檸檬茶包，均係伊向綽號 鴻泰 之成年男子所購得（見偵卷第8817號卷一第6頁背面，卷二第70頁，本院卷第1242號第20、20頁背面、247、247頁背面），卷內復查無證據顯示該等毒品是否係以未經核准擅自製造或輸入之方式取得，且無從解析辨別上開咖啡包或茶包內所含之4-甲基甲基卡西酮成分原本之型態為何，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，難認上開毒品必然即屬藥事法第20條或第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，尚無藥事法第83條第1項販賣偽藥或禁藥罪規定之適用，僅應依毒品危害防制條例論處。
⒉次就被告各次所販賣之愷他命部分，被告均稱其外觀係透
明粉末結晶狀，且是向綽號鴻泰之成年男子販入後再行轉賣，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有液體注射劑，國內尚無製造愷他命粉劑之藥品許可證（行政院衛生署管制藥品管理局＜現改制為衛生福利部食品藥物管理署＞98年6月25日管證字第0000000000號函、97年12月1日管證字第0000000000號函參照），再國內屢查獲違法製造愷他命之案例，並經媒體廣為報導，警惕民眾切勿以身試法，被告所販賣之愷他命亦查無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告乃明確得知該愷他命之製造來源以為認定，按上說明並依經驗法則判斷，被告所販賣之非注射製劑類型之愷他命，乃未經醫師處方，非屬合法調劑、供應，顯係未經核准，而為國內違法擅自製造之偽藥，足堪認定。
⒊則一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為
法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，比較後，自以毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。故本件被告販賣愷他命之犯行，均應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，均合先敘明。
（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。最高法院27年滬上字第50號（
2）判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第4條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第4條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨、101年度臺上字第6464號判決意旨參照）。
（三）是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又除符合同條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之情形外，單純持有第三級毒品並不構成犯罪，本件查無證據顯示被告為供販賣各次所分別持有之愷他命、4-甲基甲基卡西酮之純質淨重有達20公克以上之情形，不構成前揭持有第三級毒品之犯罪，自無所謂高度之販賣行為吸收低度之持有第三級毒品行為問題。
（四）就附表一編號5-1即起訴書附表編號5-1、5-5所載被告於102年7月21日不同時間，先後均在福龍宮土地公廟販賣愷他命予吳佳翰之行為，起訴書雖分二欄論列，並認被告係各為一次販賣行為，然經本院核對吳佳翰持用門號0000-000000號於當日之通訊監察紀錄，一共只有第一通於102年7月21日凌晨0時55分許與葉純志持用之門號0000-000
000號；第二至五通於同日20時20分許、21時58分許、59分許、22時8分許與被告持用之門號0000-000000號之通話紀錄（見本院卷第1242號附件第272、272頁背面，21時58分許之電話為未接）。按證人葉純志、吳佳翰偵查中具結後所述，第一通電話係葉純志找吳佳翰購買愷他命之意，因為葉純志與被告不熟，又吳佳翰本身沒有愷他命，所以在葉純志與吳佳翰電話聯繫後，吳佳翰就以其持用之門號0000-000000號行動電話與被告持用之門號0000-000000號聯繫並在福龍宮土地公廟旁向被告購取1000元之愷他命，另吳佳翰確認上揭第二、四、五通通話確係伊向被告購買愷他命之對話內容（見偵卷第8817號卷二第23、42、43、44頁）；審理中被告亦供稱伊不曉得葉純志是誰，吳佳翰應該不知道伊住處，要來跟伊買毒品前都會先打電話給我聯繫交易地點，起訴書附表編號5-1、5-
5應該是同一次，交易金額應該是1000元等語；證人吳佳翰同結證稱，略以：我不知道被告有開阿帝小吃部，不知道被告家裡電話，只曉得被告門號0916這支電話而已，買毒品的時候，一定是用我0982這支門號去跟被告0916這支做聯繫，不會再有其他，沒有用公共電話去跟被告聯繫，也不可能直接找他，因為我不知道他家住哪裡，我就是最直接聯絡的人等語（見本院卷第1242號第112頁背面、12
4頁背面、125、240頁背面、241頁）。由上開通訊監察內容足顯，葉純志於102年7月21日凌晨與吳佳翰聯繫後，吳佳翰遲至當天20時至22時始和被告聯繫購毒事宜，其間則未有其他通聯紀錄， 稽諸渠 等所述購毒交易情節並按一般論理法則與經驗法則判斷，上揭吳佳翰於102年7月21日分別與葉純志、被告之通聯內容，顯係出於同一次毒品交易目的所為，乃吳佳翰先於當日凌晨接獲葉純志購毒之請託後，再接續於夜間轉向被告購取毒品，而在福龍宮土地公廟前見面交付愷他命與購毒對價1000元，完成一次完整之毒品交易，起訴書附表編號5-1時間欄所載「吳佳翰於102年7月21日凌晨0時55分許與葉純志聯繫並收取葉純志交付之1000元後，『其再以電話聯繫林家州後』」，該聯繫林家州之時間應即指起訴書附表編號5-5時間欄所示時間。是起訴書附表編號5-1、5-5實有誤為論列之處，兩者應為同一次毒品交易接續進行之因果歷程，檢察官並已於準備程序當庭更正認該二項編號所示應合為一罪關係，非數罪（見本院卷第1242號第124頁），自應予合併，僅能論以一次犯行。
（五）同就附表一編號7-12即起訴書附表編號7-12、8-2所載被告於102年7月28日不同時間，先後在被告住處水溝旁與福龍宮土地公廟販賣愷他命予賴崇文之行為，起訴書雖分二欄論列，並認被告係各為一次販賣行為。然經本院核對被告持用之門號0000-000000號於當日15時48分後至20時35分間之通訊監察紀錄，扣除不明簡訊，被告僅曾與詹盛翔、賴崇文二人有通話紀錄，其中只有最後一通於102年
7月28日20時35分許，係與賴崇文持用之門號0000-00000
0號通話，其餘15時48分、19時9分、18分、23分許，則均係與詹盛翔持用之門號0000-000000號通話（見本院卷第1242號附件第123至125頁）。按證人詹盛翔、賴崇文偵查中具結後所述，前開詹盛翔與被告之通話內容，係因賴崇文要買愷他命，遂請詹盛翔帶賴崇文去找被告購毒，電話後三人即相約見面交易愷他命；而前開賴崇文與被告之通話內容，則係賴崇文向被告表示要買愷他命之意，於電話後並相約見面進行交易（見偵卷第8817號卷二第59、
60、115頁背面）；被告於審理中則供稱起訴書附表所載上開兩次內容應是同一次交易（見本院卷第1242號第128頁背面、129、132頁）。則進一步分析上開通訊監察譯文，當日15時48分許、19時9分許，詹盛翔與被告通話時均分別有提到「你現啊來『 小賴 （即賴崇文，下同）』他家好嗎」、「沒你來『小賴』他家好嗎」等語，其後則為二人相約見面並催促儘快抵達指定地點，稍晚即前揭最後一通於20時35分許被告改與賴崇文通話時，內容為：「Ａ（被告，下同）：喂。Ｂ（賴崇文，下同）：現啊在哪？
Ａ：喂。
Ｂ：聽有沒？Ａ：我說你打給我做什？要約我喝喔？Ｂ：對阿。你在哪？Ａ：同樣啊。沒你跟我載啊。Ｂ：好。」（見本院卷第1242號附件第123至125頁，偵卷第8817號卷一第228頁背面，卷二第95頁背面）。稽諸上開對話內容、時間順序、證人證述，按一般經驗法則，如被告於當日19時23分許與詹盛翔聯繫後即毒品交易成功，則因賴崇文於交易當時亦為在場，業取得毒品，顯無必要另於稍後1小時之同日20時35分許再與被告聯繫毒品交易事宜，此與常情不符亦無必要，且觀諸上開賴崇文與被告間之對話內容，顯然像是已有所聯繫在先，再利用電話確認聯繫事項，此正與早先詹盛翔與被告對話時曾多次提到「沒你來『小賴』他家好嗎」等談話約定意旨相符，足認前揭詹盛翔、被告、賴崇文三人間相互之通話內容具有相關聯性，應置於同一脈絡下觀察始得現其原貌。據此，被告稱起訴書附表編號7-12、8-2應為同一次交易，有其合理可信之處，堪予採信，本次交易應係在被告最後一通與賴崇文電話聯繫後約半小時內，由被告、詹盛翔、賴崇文三人在福龍宮土地公廟前進行交易，被告販賣價值1000元之愷他命予賴崇文，並如數收到1000元之販毒對價。起訴書附表編號7-12、8-2割裂上揭通話內容，分項論列，容有未洽，兩者實為同一次毒品交易接續進行之因果歷程，檢察官已於準備程序當庭更正認該二項編號所示應合為一罪關係，非數罪（見本院卷第1242號第129頁），自應予合併，僅能論以一次犯行。
（六）另就附表一編號6-1至6-4之犯行，起訴書原雖認被告均係販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸），故認此部分被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟查：
⒈被告於本院訊問程序、準備程序、審判程序中先後皆供稱
：扣案雀巢檸檬茶包共29包與起訴書所載販賣給吳佳翰的咖啡包（即附表一編號6-1至6-4之犯行）是同時同地買進的，是一樣的東西，都是我在102年10月28日之前3、4個月跟綽號鴻泰之成年男子購買的，當時一買進來就有分兩種包裝，一種是檸檬茶包，一種是咖啡包，鴻泰有說東西都是一樣的，價格也是一樣，我那時總共買了100包約
3萬2000、3000元買進的，是我先買來想要賣的，後來因為沒有做了，就放著自己吃，這些是剩下的，這二種我都有喝過，茶包就是4-甲基甲基卡西酮摻檸檬茶粉，咖啡包就是4-甲基甲基卡西酮摻咖啡粉，偵查中是因為我看喝的人會抖腳、搖頭，我以為是搖頭丸，我其實也不知道裡面是裝什麼東西，所以才會說是搖頭丸，但其實賣給吳佳翰咖啡包的內容物裝的與扣案物品內容物是一樣的，我跟鴻泰說是購買一樣的東西，鴻泰也跟我說過是一樣的東西等語（見本院卷第1242號第20、20頁背面、101頁背面、18
8頁背面、247頁背面）。⒉而審視被告與證人吳佳翰警偵訊中之供述，警詢中被告係
供稱，略以：扣案雀巢檸檬茶包共29包內容物我不知道，用熱茶沖泡後飲用，飲用後頭部會暈眩，有些人施用後，腳會隨音樂抖動等語；並稱：我有施用第三級毒品愷他命及摻有搖頭丸成分之咖啡包的習慣等語；證人吳佳翰對於此部分四次向被告購毒行為，則均是供稱係購買咖啡即溶包毒品，而未明確指出所購買之毒品內容為何（見偵卷第8817號卷一第6、6頁背面、202至204頁）。偵查中檢察官曾訊問被告以：今日在你住處查扣之「含有搖頭丸成分雀巢檸檬茶」是否是打算拿來販賣？被告則答稱：是，我是向一名綽號鴻泰的男子購買，電話我已經跟警察說了等語；證人吳佳翰偵查中對此部分四次向被告購毒行為，則均證稱係向被告買有搖頭丸成分的咖啡即溶包3包共1000元，伊有泡來喝，喝完後有踱腳的反應，有搖頭丸的感覺等語（見偵卷第8817號卷二第44、45、70頁）。⒊然扣案雀巢檸檬茶包共29包經二次送鑑後，均認係含有第
三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而無第二級毒品MDMA或MDA成分，已如前揭鑑定報告所載。吳佳翰於102年10月29日為警採集之尿液，經送鑑後，亦僅驗得愷他命代謝物成分陽性反應，而無第二級毒品MDMA或MDA成分陽性反應之結果，有警製採證同意書、採集尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可參（見偵卷第8817號卷一第217、218頁，卷二第331頁）。
⒋由上，顯見被告審理中所述有其合理可信之處，起初，被
告及吳佳翰二人均不知悉上開扣案雀巢檸檬茶包與咖啡包內容物究竟為何，該二人於警詢及偵訊時，係因主觀上認飲用扣案雀巢檸檬茶包與所稱已販出之咖啡包後所產生之生理反應與施用搖頭丸之反應相似，又被告係向同一人、同時、同地、同價錢買進之物，故在偵查中基於個人之臆測，供稱上開雀巢檸檬茶包與咖啡包皆含有搖頭丸成分，以致偵查中檢察官在鑑定結果尚未出現前，亦將扣案雀巢檸檬茶包與被告所稱已販出之咖啡包認為均含有搖頭丸成分，惟實則，扣案雀巢檸檬茶包經二次送鑑後，均僅鑑驗出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，並無第二級毒品MDMA或MDA成分，吳佳翰之尿液檢驗結果同無第二級毒品MDMA或MDA成分。
⒌基此，在查無證據可認被告如附表一編號6-1至6-4販賣予
吳佳翰之咖啡包每一包均確係含有第二級毒品MDMA成分咖啡包，且無從逐一檢驗並審認被告 向鴻泰 購入之全部咖啡包及雀巢檸檬茶包是否以及含有何種毒品成分，本案被告所犯之其他犯行又皆係販賣第三級毒品罪之犯罪關聯性情形下，按上說明及被告之供述等事證，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之法則，僅能從對被告有利之判斷，應認定被告此部分販賣之咖啡包所含之毒品成分與扣案雀巢檸檬茶包相同，二者均僅係含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。起訴意旨雖誤認被告如附表一編號6-1至6-4犯行係涉犯販賣第二級毒品罪，惟就被告確有販毒行為乙事、販賣之對象、交易之金額、時間、地點等主要基本社會事實仍為一致，無礙於起訴犯罪事實之同一性，就該四次販毒犯行本應變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟檢察官既於本院準備程序中逕為變更起訴法條，且經本院重新告知被告所犯法條後為審理調查，同時給予被告及辯護人適當辯論之機會（見本院卷第1242號第101頁背面、102、123、154頁背面、234頁背面），被告之防禦權、辯論權均已獲得保障，本院自無庸再就被告此部分犯行變更起訴法條，附此敘明。
（七）被告如事實欄即附表一各編號所載共114次販毒犯行，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分之犯罪事實，經核閱後，實與原起訴之部分犯罪事實同一，本院自應併予審究。
（八）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度臺上字第698號判決參照）。再者，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號判決參照）。查本件被告在警詢時雖曾否認部分犯行，然在檢察官偵訊完相關證人即各購毒者而分別得知被告犯行後，先後於102年10月28日、11月27日、103年1月6日，就檢察官概括訊之以有無販賣如證人所述之次數之毒品予各該證人即購毒者之問題（偵訊中有漏問起訴書所指部分販毒品犯行），則皆坦承不諱，並概略陳述其毒品來源、所得利益、交易模式、交易當時之情節梗要；其於本院準備及審理程序時，經本院逐一提示相關證人證詞、通訊監察譯文並告以要旨後，對事實欄（含附表一）所載各次販毒犯行，同一一自白犯罪，且詳細說明交易經過，有檢察官訊問筆錄及本院準備程序、審判程序筆錄在卷可稽（見偵卷第8817號卷二第69至72、323至324頁，第9985號第287至288頁，本院卷第1242號第107至113、123至137、161至171、18
8至191、255頁背面、256頁），起訴書、追加起訴書之證據欄亦明確記載被告坦承各該次販毒犯行之旨。依上，偵查中被告雖僅概括自白犯罪，然此時檢察官既已蒐證完備，而掌握被告各次犯行，則檢察官此時就被告犯行所為認罪與否及是否有從事警方移送書所指犯罪事實之概括訊問，自應認為係包含檢察官認定有罪而為起訴之全部犯罪事實在內，以是，偵查中檢察官雖或有漏未訊及嗣後起訴書犯罪事實所載之某次（項）犯行，或未逐一就被告各次販毒行為之交易時、地、金額等情詳細特定並予表明後供被告辨知而為答辯，然偵查中被告既已對檢察官就有無販賣毒品予各該購毒者之概括提問盡為全部認罪之答辯，同時陳明交易模式等情，於本院審理時同自白犯罪，且經本院提示各次販毒交易之通訊監察譯文後，進一步說明交易細節，其形式上已符合毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，亦足顯其悛悔認罪與改過之意，並有利於發現真實與毒品查緝，彰顯該條項立法之旨，揆諸前揭法條意旨，就事實欄（含附表一）所載全部犯行，自皆應依該條項規定減輕其刑。
（九）另本件並未因被告之供述而查獲本案其他毒品正犯或共犯，有臺灣彰化地方法院檢察署102年12月30日彰檢文新102偵8817字第52735號函、103年3月5日彰檢文新102偵8817字第8339號函可參（見本院卷第1242號第60、224頁），無毒品危害防制條例條例第1項減免其刑規定適用。
又被告所犯之販賣第三級毒品罪，乃法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金之罪，雖本罪刑度不可謂不重，然被告本件查獲之販毒次數甚多，各次販毒犯行復均已依同條例第17條第2項規定減刑，經減刑後，難認有何情輕法重之情狀，尚無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，均附此敘明。
五、科刑部分：
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳係離婚後染上毒品，為了買毒入不敷出，所以用販毒來補貼購毒花用之犯罪緣由（見本院卷第1242號第256頁），其既有施用毒品惡習而身陷其中，本應知悉毒品之危害性，竟不知及時悔改抽離，反轉而販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，並容易引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，惟審及被告每次販毒交易金額多為1000元或500元，極少數為2000元，其販賣次數雖多，然對象概為特定之多數人，所為之販賣情節顯係類似施用毒品者間為便利彼此取得穩定之毒品來源而互通有無、各取所需，所獲利得有限，相較於長期且大量販賣或輸入毒品之大毒梟、大盤、中盤毒販或上游毒販藥頭而言，被告犯行對社會治安及國民健康之危害顯較輕微；再考量被告為國中畢業之智識程度先前從事玻璃工，月收入約3萬餘元，已離婚，現育有二未滿6歲之幼子，由被告母親照顧，被告父母現無工作等家庭狀況（見本院卷第1242號第256至257、260至26
9頁被告審理中供述、辯護人之辯護與戶口名簿、診斷證明書、無職業證明），以及被告本件犯罪所用手段、販賣毒品之數量、次數、時間長短、所得利益、所生危害、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如主文即附表二所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示。
（二）沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第
4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決參照）。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院97年度臺上字第3258號、100年度臺上字第908、5655號判決參照）。
⒉扣案序號000000000000000號黑色三星牌行動電話1支（
含門號0000-000000號SIM卡1張）係被告所有用於聯繫事實欄㈠、㈡（即除附表一編號12-2、12-3、12-4以外之其餘部分，理由如前述）所載各次販毒交易時所用之物；電子磅秤1臺係被告所有用於從事事實欄㈠（即除附表一編號6-1至6-4以外之其餘部分，因編號6-1至6-4乃販賣如同扣案雀巢檸檬茶包相類之咖啡包，已包裝完整，無須另外分裝）所載各次販毒犯行時，為分裝、秤重毒品數量所用之物；空分裝袋3包，亦係被告所有用於分裝事實欄㈠（即除附表一編號6-1至6-4以外之其餘部分，因編號
6-1至6-4乃販賣如同扣案雀巢檸檬茶包相類之咖啡包，已包裝完整，無須另外分裝）所載各次販毒犯行時所剩餘之物，該等剩餘之空分裝袋既均尚未使用，自應認係被告於各該次犯行基於分裝毒品目的所預備而剩餘之物，上情皆據被告於偵審中供陳明確（見偵卷第8817號卷二第70頁，本院卷第1242號第189、248頁）。就扣案序號000000000000000號黑色三星牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實欄㈠、㈡（即除附表一編號12-2、12-3、12-4以外之其餘部分）所示各次犯行項下宣告沒收；就電子磅秤1臺、空分裝袋3包，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，在事實欄㈠（即除附表一編號6-
1至6-4以外之其餘部分）所示各次犯行項下宣告沒收。
⒊扣案雀巢檸檬茶包29包（均含外包裝鋁箔包袋，驗餘總毛
重630.37公克），送鑑後，檢出微量（純度不到1%）之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述。雖該等茶包毒品成分含量極微，然因該等茶包內之其餘物質成分均與4-甲基甲基卡西酮成分混同，難為辨識以解析分離，又其外包裝之鋁箔包袋，縱窮盡一切科學方法，袋上仍會殘留少許4-甲基甲基卡西酮成分，同無法將二者完全解析分離，應認該等茶包內之其餘物質、外包裝鋁箔包袋已構成其內所含毒品之一部分，與第三級毒品4-甲基甲基卡西酮性質同一，均屬違禁物。而依前揭理由與被告所述，該等茶包原先係與事實欄㈡即附表一編號6-1至6-4所示之咖啡包，由被告基於供販賣而同時、同地、向同一人、以同價格所買進，合計100包，乃同一批產品，且所含毒品成分相同，因部分販賣予吳佳翰、部分為被告沖泡飲用完畢，故僅剩扣案之29包（見本院卷第1242號第188頁背面、24
7、247頁背面）。按上說明，扣案雀巢檸檬茶包29包（均含外包裝鋁箔包袋，驗餘總毛重630.37公克），除取樣送鑑部分，因鑑驗用罄而無從沒收外，均應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告所犯之最後一次販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮罪（即事實欄㈡附表一編號6-4）項下宣告沒收。
⒋未扣案如附表一各編號所示被告各次毒品交易對價，除以
賒欠方式交易而未為被告所取得者外（詳如附表一各編號交易方式欄位所載），均屬被告販賣毒品所得之金錢財物，就被告已取得之各次販毒交易對價部分（詳如附表一各編號交易方式欄位所載），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償。
⒌上開沒收部分，應依刑法第51條第9款規定，併執行之。
至扣案之其餘施用毒品器具、第三級毒品愷他命1包等物品（見本院第1242號第41至43頁扣押物品清單，偵卷第8817號卷二第326頁鑑驗書），乃被告所有為供己施用毒品所用或預備之物，業據其於準備程序中供陳明確（見本院卷第1242號第189頁），核與被告本件販毒犯行無關，無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以賺取差額營利之犯意，於民國102年10月28日前某時許，向姓名年籍不詳、綽號「鴻泰」之成年男子販入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、外包裝為「雀巢茶品檸檬茶」後，伺機販賣。嗣於102年10月28日7時50分許，為警持本院核發之搜索票，前往其彰化縣彰化市○○里○○路○段○○巷○○號住處搜索而查獲，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、雀巢檸檬茶包29包而未遂。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第156條第1、2項規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號判例意旨、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認定被告涉犯上開罪嫌無非係以：被告之供述、扣案雀巢檸檬茶包共29包、該等茶包送鑑後之鑑定報告等事證為其主要論據。
四、訊據被告 固坦承 扣案雀巢檸檬茶包共29包係其基於販賣意圖所買進，而該等茶包於偵審中送鑑定結果，亦確認含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而屬第三級毒品無訛，然而：
（一）按在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言（最高法院102年度臺上字第156號、101年度臺上字第6371號判決、101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度臺上字第3258號、
100年度臺上字第908、5655號判決參照）。
（二）上開雀巢檸檬茶包乃與被告如附表一編號6-1至6-4販賣予吳佳翰之咖啡包所含之第三級毒品成分相同，且自始均為被告同時、同地、向同一人所購入之同一批物品，故該等茶包係屬供被告前揭販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包犯行所用而剩餘之毒品，僅應在最後一次即附表一編號6-4犯行項下宣告沒收，且因其所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分純度不足1%，無從認定被告持有上揭茶包所含之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，不另構成毒品危害防制條第11條第5項所定之持有第三級毒品罪，以上業經被告於本院訊問程序、準備程序、審判程序中先後供述綦詳，並為本院綜合全卷事證認定如前（詳前揭有罪部分之理由）。
（三）本件公訴意旨認被告販入上開茶包後伺機販賣，故另涉犯販賣第三級毒品未遂罪，然查，就被告「販入」該等茶包之行為，固屬販賣之著手，惟此部分既已與被告嗣後第一次販賣與該等茶包同一批、同時、同時、向同一人所購入不同包裝之咖啡包予吳佳翰之販毒行為（即附表一編號6-
1所示)，合為一整體之販賣既遂犯行，該販入而販賣未遂之階段行為，自已為接續之首次販出之既遂行為所吸收，不另論罪。而就公訴意旨所指之被告「伺機販賣」行為部分，遍尋卷內，查無被告針對扣案剩餘之茶包有何另行起意而另外兜售、叫賣、議價、聯絡交易、託人求售、甚或是廣告、陳列、供人觀覽選購、收取價金等有關交易該等茶包之舉止，自無從認定被告此部分已「著手」於販賣第三級毒品行為之實行，檢察官復未能舉出其他事證以實其說，自難僅憑上開事證，遽為審認被告持有扣案茶包之行為已達販賣未遂之程度，公訴意旨此部分所論尚嫌速斷。
五、綜上所述，檢察官對於此部分犯行所提出之各項證據，容有不足之處，難以讓一般人對檢察官所指犯嫌形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有如公訴意旨所載之犯行，又被告單純持有扣案茶包之行為，既不另構成持有毒品之罪，無從吸收於附表一編號6-4之販毒行為中，揆諸首揭法條及裁判意旨，依罪證有疑，利於被告之法則，此部分既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國103年4月8日
刑事第九庭審判長法官陳義忠
法官林于人法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月8日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：各次犯罪事實（參見本判決附檔一）附表二：主文宣告刑（參見本判決附檔二）