裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第965號刑事判決
裁判日期：民國109年08月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決
108年度訴字第965號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告鄧淑娟指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8413、8487、8488、10034、10935、10936號），本院判決如下：
主文鄧淑娟所犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之宣告刑。應執行有期徒刑玖年。
犯罪所得之沒收詳如附表各編號主文欄所示。
扣案之電子產品（IMEI：000000000000000(門號0000000000)）壹支沒收。
犯罪事實
一、鄧淑娟明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於與 田廷緯 （另經本院通緝中）共同或單獨販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示之海洛因予 邵定洋 、 何新輝 （詳如附表所示）。因為警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察後，持檢察官核發之拘票分別將鄧淑娟等人拘提到案後，始查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、新竹市警察局第一分局偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：原起訴書附表一編號4、6，認被告鄧淑娟亦涉犯此部分販賣第一級毒品犯行部分，已經檢察官以109年度聲撤字第24號撤回起訴書加以撤回確定，合先敘明。
貳、證據能力之認定
一、本件被告之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人於警詢及偵查中之指述、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實構成要件之證據及理由
（一）訊據被告就其所為上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，均已於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認在卷（見偵字第10034號卷第7至13頁反面、28至30頁，本院訴字卷一第287至301頁，本院訴字卷二第79至115、301至318頁）。
（二）及經證人田廷緯、證人即購毒者邵定洋於警偵訊時、證人即購毒者何新輝於警詢、偵訊時分別證述明確（見偵字第8413號卷第8至25、49至53、75至76頁反面，他字第2319號卷第121至129、152至153頁反面，本院訴字卷二第181至183、185至193頁）
（三）並有證人田廷緯持用之行動電話門號0000000000號於108年4月20日至108年7月1日之通訊監察譯文共20紙（見他字第2319號卷第140至149頁反面）、（田廷緯）本院108年聲監字第143號通訊監察書、附件及電話附表各1份（見108年度聲監字第388號卷第22至24頁）、（田廷緯）本院108年聲監續字第338號通訊監察書、附件及電話附表各1份（見108年度聲監字第519號卷第8至10頁）、（田廷緯）本院108年聲監續字第410號通訊監察書、附件及電話附表各1份（見108年度聲監字第644號卷第135至137頁）、（被告鄧淑娟）本院108年聲監續字第418號通訊監察書、附件及電話附表各1份（見108年度聲監字第649號卷第23至25頁）、新竹市警察局第一分局109年3月26日竹市警一分偵字第1090006052號函檢送田廷緯涉犯毒品案總譯文表1份（見本院訴字卷一第367至392頁）、（田廷緯）車輛詳細資料報表1份（牌照號碼：139-LDU）（見他字第658號卷第6頁反面）、（田廷緯）本院108年度聲搜字第336號搜索票影本1份（見偵字第8413號卷第30至30頁反面）、（田廷緯）新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字第8413號卷第31至33頁）、車輛詳細資料報表1份（牌照號碼：ARQ-9276）（見偵字第8413號卷第44頁）等資料在卷可參。且有證人即同案被告田廷緯之電子產品（IMEI：00000000000000）1支（108年度院保管字第728號扣押物品清單，見本院訴字卷一第107頁）、（田廷緯）電子產品（IMEI：000000000000000(門號0000000000)）1支（108年度院保管字第728號扣押物品清單，見本院訴字卷一第107頁）、監聽光碟581片（108年度院保管字第728號扣押物品清單，見本院訴字卷一第109頁）扣案可資佐證。
（四）綜上所述，被告前揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告所為上揭2次販賣第一級毒品海洛因之犯行均堪予認定，應分別予以依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條1項、第17條第2項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
」修正後係提高罰金刑。又修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）就附表編號1所示犯行，被告與共犯田廷緯間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告所為2次販賣第一級毒品犯行，時間、地點不同，對象亦有異，顯然犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
（四）累犯：被告鄧淑娟前於①104年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於104年12月2日以104年度審簡字第1036號判決判處有期徒刑6月，於105年1月4日確定；②105年間，因施用毒品案件，經本院於105年12月27日以105年度易字第385號判決判處有期徒刑6月，於105年12月27日確定，上開案件，復經本院於106年3月22日以106年度聲字第289號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月，於106年4月5日確定，於106年5月16日入監，並於106年6月2日徒刑易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件如附表各編號所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，死刑、無期徒刑均不得加重，則被告所犯販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑、無期徒刑部分，雖成立累犯，然依法均不得加重；至得併科罰金部分，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，此部分加重並無罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項之規定加重之。
（五）減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上揭犯行，已分別於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。
（六）刑之酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告2次販賣第一級毒品犯行，販賣之對象僅2人，且數量及金額非高，顯與一般大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，自其犯案情節觀之，販賣第一級毒品係最輕刑度為無期徒刑以上之重罪，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為2次販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌減其刑。並均依法先加（罰金刑部分）後遞減之。
（七）爰審酌被告之刑事前案紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其明知海洛因為第一級毒品，竟仍加以販賣，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行，已知其所為於法有違之犯後態度，及審酌其行為次數，販賣對象、販賣毒品之數量、金額非高，並衡酌被告自陳之智識程度、家庭狀況、工作情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，查扣案之電子產品（IMEI：000000000000000(門號0000000000)）1支（108年度院保管字第728號扣押物品清單，見本院訴字卷一第107頁），係被告與共犯田廷緯共同用以供附表編號1所示販賣第一級毒品犯行所用之物，有該編號所示通訊監察譯文在卷可查，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又附表編號2所示部分，證人田廷緯在與被告前往證人何新輝住處過程中，雖有持該行動電話與證人何新輝聯繫，然依證人何新輝、被告所述，該次交易，係在被告抵達證人何新輝住處，見該3張皮椅甚為喜愛，始萌生與證人何新輝交易海洛因之意並交易之，自難認證人田廷緯持用之行動電話與該次交易有何關聯性，併予敘明。至其餘扣案物品，並無證據證明與本案犯行有關，亦均非違禁物，爰均不予宣告沒收。
（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。則本案販賣毒品之對價均係由被告取得一節，已經被告於偵訊時供承在卷，則就被告所為販賣第一級毒品所取得之對價（如附表所示），雖未據扣案，仍均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男提起公訴，經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國109年8月20日
刑事第八庭審判長法官傅伊君
法官潘韋廷法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年8月25日
書記官曾柏方附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：鄧淑娟販賣毒品部分編號交易對象交易時間交易地點交易毒品種類、數量、金額（新臺幣）參與共犯電話號碼通聯譯文證據主文1（原起訴書附表一編號3）邵定洋108年6月16日4時30分許新竹縣竹北市家樂福前海洛因0.4公克3000元鄧淑娟田廷緯田廷緯行動電話號碼：0000000000→A邵定洋行動電話號碼：0000000000→B108.06.1603：44：05B（ 阿強 的朋友-載傳播小姐的 馬夫 ）：你到哪裡？A：巡邏那麼多。B：停一下，就走囉。A：現在，閃來竹北囉！B：你去竹北了？A：對啊！B：竹北，我要怎麼走？A：竹北的家樂福，你知道嗎？B：竹北，哪邊？A：家樂福。B：那麼遠哦？A：還是看我們約哪裡？B：我現在在新豐了啊！A：剛才巡邏那麼多。雞巴啦！我哪可能跟你這樣子？B：不會啦！A：不是會？不會啊？B：好啦，知道啦，家樂福，現在我過去。A：好！B：到家樂福前的大馬路，我快到，我打給你。A：好～～好～～B：多少錢啊？A：—樣啊！3。B：多少啊？3嗎？OK！OK！A：蛤！十的，十。B：好～～好～～A：好～～掰！（B男與鬃毛預約在竹北家樂福前交易毒品）108.06.1603：59：13（鬃毛與B男通話，確認竹北市家樂福的麥當勞的位置-1分55秒後）A：你在 小北 百貨，對不對？B：對！A：小北百貨？你往？B：同1方向。A：你往～～你在閃右轉的燈，對不對？B：對～對～對～A：對！那你不要右轉，你直直開，直直開，過紅綠燈，就會看到我了。B：好～好～A：我站在馬路中間。B：0K～0K～A：有沒有看到？馬路中間有個人？B：沒看到？過去看看。A：過紅綠燈。我現在站在馬路中間。B：好～好～好～A：有沒有看到？B：有1台車開燈？我沒看到～A：哦！那你就過紅綠燈，直直開～直直開，就會看到我了。B：哦～哦～OK～OK～A：一直直直開，就會看到我了。B：好～好～好～一、被告鄧淑娟之自白：１、108年9月6日警詢筆錄：108年度偵字第10034號卷第7頁反面、9頁反面至10、12頁反面=108年度偵字第10935號卷第8頁反面、10頁反面至11、13頁反面。２、108年9月6日偵訊筆錄：108年度偵字第10034號卷第29頁。３、109年1月16日本院準備程序筆錄（108年度訴字第965號卷一第292頁）二、證人即同案被告田廷緯之自白：１、108年7月31日警詢筆錄：108年度偵字第8413號卷第12至13頁。２、108年7月31日偵訊筆錄：108年度偵字第8413號卷第50至51頁。（有具結）３、108年8月1日本院羈押訊問筆錄：108年度聲羈字第180號卷第24、26至27頁。４、109年1月16日本院準備程序筆錄（108年度訴字第965號卷一第292頁）三、證人邵定洋之證述：１、108年7月30日警詢筆錄：108年度他字第2319號卷第121至122、124頁反面至125頁反面=108年度偵字第10936號卷第141至142、144頁反面至145頁反面。２、108年7月31日偵訊筆錄：108年度他字第2319號卷第153頁。（有具結）四、通聯譯文（見108年度他字第2319號卷第124頁反面至125頁≒本院訴字卷二第383頁）【F00620、F00634】鄧淑娟共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2（原起訴書附表一編號7）何新輝108年7月1日13時30分許新竹縣○○鄉○○村○○○000號海洛因0.8公克價值5000元之皮椅3張鄧淑娟田廷緯行動電話號碼：0000000000→A何新輝行動電話號碼：0000000000→B108.07.0112：17：55A：我要過去了108.07.0112：39：16A：喂！你可以出來了。B：我在紅綠燈了。108.07.0112：45：42B：喂！A：我在 坤哥 他家入口這啊！B：坤哥他家入口，再往前開，好不好？四線道，再往前開，就會看到我了。我上錯別人的車，我以為是你們的車哦。108.07.0112：47：56B：喂！A：沒看到你啊！B：你哪有開到紅綠燈來？A（鬃毛）：阿姐說走了。B：我跟你講，坤哥家不要進去啦。A：沒有進去啊。B：沒有進去，往前開，紅綠燈就看到我了。你不要往回開啊！A：沒看到你啊？我們已經開了好幾遍囉！B：我沒看到你啊。A：你又沒有在馬路上。B：我站在馬路邊ㄟ！A：哪有看到你？B：你會不會開錯方向啊？A：你是在坤哥他家？還是哪裡？B：坤哥他家，不要進去的四線道，往前開。A：四線道～B：對！四線道，往前開，我在馬路旁邊啊！1個紅綠燈，就到了。C（應為 魏志光 ）：你到底在哪裡？我們在坤哥他家前面繞來繞去，都沒看到你啊？B：坤哥他家，不要進去裡面啊。C：沒有彎進去啊，我們在他家那邊繞啊，沒有看到你啊。B：外面～四線道，往前開，上坡上來第1個紅綠燈就到了。你往前開，直線的紅綠燈就到了。C：你沒辦法出來嗎？B：我現在走著過去啊。C：你只能用走的嗎？沒有車子嗎？B：對啊，我沒有車子啊。你往橫山這邊開，就可以看到我了。一、被告鄧淑娟之自白：１、108年9月6日警詢筆錄：108年度偵字第10034號卷第11頁反面至12頁反面=108年度偵字第10935號卷第12頁反面至13頁反面。２、108年9月6日偵訊筆錄：108年度偵字第10034號卷第30頁。３、109年1月16日本院準備程序筆錄（108年度訴字第965號卷一第292頁）二、證人田廷緯之證述：１、108年7月31日警詢筆錄：108年度偵字第8413號卷第23至24頁。２、108年7月31日偵訊筆錄：108年度偵字第8413號卷第52頁。（有具結）３、108年9月10日偵訊筆錄：108年度偵字第8413號卷第75頁反面。三、證人何新輝之證述：１、109年5月26日警詢筆錄：108年度訴字第965號卷二第至189、191頁。２、109年5月26日偵訊筆錄：108年度訴字第965號二卷第181頁。四、通聯譯文（見108年度偵字第10034號卷第11頁反面至12頁反面≒本院訴字卷二第391至392頁）【F01088、F01089、F01090、F01092、F01093】鄧淑娟販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣伍仟元之皮椅參張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。