裁判字號：臺灣臺北地方法院102年聲字第1719號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣臺北地方法院刑事裁定102年度聲字第1719號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人陳鴻凱上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第997號、102年度執字第1710號），本院裁定如下：
主文陳鴻凱所犯如附表所示壹拾罪，應執行有期徒刑貳年壹月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳鴻凱因犯詐欺等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，最高法院93年度台非字第160號判決可資參照。
三、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法第50條經立法院於民國102年1月4日三讀通過，同月23日公布施行，並於0月00日生效。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」比較修正前後關於刑法第
50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第二項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議編號第3號研討意見參照）。是依修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑；反之，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之。
四、又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨可參）。法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
五、經查，受刑人因如附表所示之11罪，先後經判處如附表所示之刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院100年度簡字第718號、100年度簡字第3452號、臺灣屏東地方法院101年度易緝字第12號、本院99年度易字第1438號判決之判決書各1份在卷可稽。本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核如附表所示之11罪，其犯罪行為時均係於附表編號1所示判決確定日期（100年3月23日）前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。而受刑人所犯如附表所示11罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之不得併合處罰情事，惟經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此亦有聲請狀1份在卷可憑，是聲請人向本院聲請定應執行刑，本院自應依刑法第51條第5款規定定之，先予說明。又受刑人所犯如附表編號1至3之罪，編號4至11之罪，固分別經臺灣屏東地方法院以101年度聲字第1242號裁定、本院99年度易字第1438號判決定其應執行之刑為有期徒刑1年4月、10月，惟參照前揭最高法院57年台抗字第198號判例意旨，受刑人既有如附表編號1至11所示共11罪應予併罰，本院自可更定該11罪之應執行刑，前定之應執行刑即當然失效。是本院定應執行刑，不得踰越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至11所示11罪刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至3、編號4至11所定應執行刑加計之總和。又本件附表除編號1「偵查機關年度案號」欄所載「新北地檢99年度毒偵字第380號」更正為「新北地檢99年度毒偵字第9380號」、編號2「偵查機關年度案號」欄所載「新北地檢100年度毒偵字第2858號」更正為「新北地檢100年度毒偵字第2858、2859號」、編號4至11「偵查機關年度案號」欄所載「臺北地檢99年度偵字第8169號」更正為「臺北地檢98年度偵字第26920號、99年度偵字第2353號、第3350號、第8169號、第9398號、第9998號、第10134號、第10532號、100年度偵字第8095號、第8101號、第9061號、第12206號、99年度偵緝字第1901號」、編號4至11「最後事實審案號」欄所載「99年度易字第1438號」更正為「99年度易字第1438、2609號」，其餘均引用檢察官聲請時所附之臺灣臺北地方法院檢察署受刑人陳鴻凱定應執行刑案件一覽表之記載，併此敘明。
六、另受刑人雖已於101年3月2日入監執行如附表編號1至3所示3罪之刑，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然檢察官於指揮執行時應如何處理業已執行之部分有期徒刑，係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院88年度台抗字第325號裁定意旨參照），末此說明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年8月9日
刑事第二庭法官周泰德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官李玟郁中華民國102年8月13日