裁判字號：最高行政法院107年裁字第1010號裁定
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：發明專利舉發
最高行政法院裁定
107年度裁字第1010號再審原告達通科技股份有限公司代表人 張世娟
（具專利代理人資格）再審被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏
參加人中華電信股份有限公司代表人 鄭優 訴訟代理人 陳哲宏 律師
劉允正 律師 許家寧 律師上列當事人間發明專利舉發事件，再審原告對於中華民國107年3月29日本院107年度判字第162號判決及105年8月30日智慧財產法院105年度行專訴字第3號行政判決，提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告前於民國95年6月5日以「一種使用反射器解決多點對多點遠距即時串流視訊傳輸及儲存瓶頸之方法」向再審被告申請發明專利，申請專利範圍共14項，經再審被告編為第00000000號審查，准予專利，並發給發明第0000000號專利證書。嗣參加人中華電信股份有限公司（下稱參加人）以該專利有違核准審定時，即92年2月6日修正公布、93年7月1日施行之專利法（下稱93年專利法）第22條第1項第1款、第4項及第26條第2項、第3項及第4項等規定，對之提起舉發，再審原告則多次提出專利說明書及申請專利範圍更正本，案經再審被告審查，認該專利102年10月25日更正本符合規定，依該更正本審查（以下就再審原告更正後之專利稱為系爭專利），並認系爭專利說明書違反93年專利法第26條第2項之規定，及系爭專利請求項1至9、11至14違反同法第26條第3項之規定，以104年2月13日（104）智專三㈡04206字第00000000000號專利舉發審定書為「102年10月25日之更正事項，准予更正。請求項1至9、11至14舉發成立應予撤銷。請求項10舉發駁回」之處分。再審原告就前揭審定書中有關「請求項1至9、11至14舉發成立應予撤銷」之處分部分不服，提起訴願，經經濟部於104年12月09日以經訴字第00000000000號訴願決定駁回，再審原告仍不服，提起行政訴訟。經智慧財產法院（下稱原審法院）以105年度行專訴字第3號行政判決（下稱原審判決）駁回後，再審原告不服，提起上訴；嗣經本院以107年度判字第162號判決（下稱原確定判決）駁回上訴後，再審原告仍不服，遂提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張：（一）按「本法第22條、第26條及第27條所稱所屬技術領域中具有通常知識者，指具有申請時該發明所屬技術領域之一般知識及普通技能之人。」為101年11月9日修正之專利法施行細則第14條第1項所明定。專利法及其施行細則並無規定專利法第26條所稱「所屬技術領域中具有通常知識者」係指一虛擬之人，且不得以現實之人代替。
原審判決及原確定判決顯有應適用之法規不予適用之錯誤。
（二）原審判決及原確定判決竟基於業經本院105年度判字第149號判決廢棄之原審法院103年度行專訴字第70號行政判決，而認系爭專利說明書違反93年專利法第26條第2項規定，請求項1-9、11-14違反同條第3項規定，應撤銷專利權，顯有適用法規不當之違法，且違反憲法上平等原則。（三）基於憲法上權力分立原則，凡未經行政機關處分者，除有法律明文規定外，不得於行政訴訟上由司法機關逕行第一次判斷權之行使。觀諸智慧財產案件審理法第16條「按我國法院對於行政權之行使，僅得為適法性之監督，而不應越俎代庖，就行政行為自為行使。」第17條「按智慧財產專責機關為智慧財產註冊審核之主管機關，智慧財產訴訟之結果，與智慧財產專責機關之職權有關，自宜使其得適時就智慧財產之訴訟表示專業上意見。」第33條「關於在行政訴訟中所提出之新證據，並未經智慧財產專責機關先行判斷，自宜責令其就該新證據提出答辯書狀，對於應否據以認定確有撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之理由，為具體之表明。」等立法理由，再審被告應就再審原告所提新證據行使第一次判斷權，並就再審原告所提主張，提出答辯書狀，具體表明應否撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之理由。而查，再審原告於言詞辯論終結前，就系爭專利並無違反93年專利法第26條第
2、3項規定同一理由所提出，且未經智慧財產專責機關第一次判斷之新證據，總計有原證3、4、5、6、7及訴證1、3、7、8、9、15、18、19、20、22等；且再審原告所提新證據確實係具有足以影響判斷結果之證據。原審判決未依智慧財產案件審理法第33條第2項規定責令再審被告應就再審原告於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，提出答辯書狀，表明關於該證據之主張有無理由，即未經智慧財產專責機關之再審被告就上述未經行政機關判斷之新證據行使第一次判斷權，即代為行使行政機關專有的第一次判斷權，顯逾越原處分內容而為訴外裁判，違反權力分立原則，並侵害行政機關第一次判斷權之行使，有悖於行政爭訟救濟制度旨在糾正違法行政處分之目的。（四）綜上，原審判決及原確定判決應適用未適用「司法權與行政權之分立原則」、憲法第7條平等原則、行政機關之第一次判斷權、智慧財產案件審理法第33條、智慧財產案件審理細則第40條、專利法施行細則第14條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之再審事由等語，求為判決廢棄原審判決及原確定判決。
三、再審被告未具狀答辯。
四、參加人則以：（一）再審原告主張原審判決及原確定判決違反權力分立原則、行政機關之第一次判斷權，且應適用而未適用智慧財產案件審理法第33條、專利法施行細則第14條第1項規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，惟其上開主張顯不符合行政訴訟法第273條第1項所稱之再審事由，未具備再審之程序要件。（二）再審原告以原審判決及原確定判決有違專利法施行細則第14條第1項規定、憲法第7條平等原則部分，均屬再審原告於上訴程序曾主張，且業經原確定判決審酌，依行政訴訟法第273條規定，自不應許其執上述事由再開救濟。（三）再審原告遲於再審程序方以原審判決違反智慧財產案件審理法第33條第2項，繼而有違權力分立原則與行政機關第一次判斷權行使等情事，主張原審判決及原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，顯為上訴時已知其事由而不為主張者，當不許其於再審程序更為主張。
又再審原告所主張之15項新證據，有5項原證係再審原告於原審審理時所提出，10項訴證為向經濟部提起訴願時所提出，縱不論是否確屬智慧財產案件審理法第33條所稱之新證據，再審原告就此於對原審判決提起上訴時即已知悉，卻未為主張。顯係基於己身之過怠而未適時於通常救濟程序提出前開主張，當不許其執此為再審事由以動搖原確定判決之確定力等語。
五、本院查：
（一）按提起再審之訴，應依行政訴訟法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正。又行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指依確定的事實適用法規錯誤而言，且必須是原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與司法院解釋、本院判例有所牴觸者，始足當之。另原確定判決如已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不採之理由，且原確定判決所採見解與司法院解釋、本院判例及通說見解均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原訴訟程序主張之歧異見解作為再審理由，亦難謂對原確定判決如何「適用法規顯有錯誤」，已有具體指摘，仍應認其再審之訴不合法。經查，原審判決及原確定判決已敘明其認定依據及理由，再審意旨主張原審判決及原確定判決應適用未適用憲法第7條平等原則、專利法施行細則第14條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，無非執其於前訴訟程序中所主張而為原審法院及本院所不採之理由再為爭議，並泛言原審判決及原確定判決未正確適用法規，有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之違法，對於原審判決及原確定判決所敘理由，則未具體指出有何適用法規錯誤之情形，顯非具體表明原審判決及原確定判決所適用之法規有如何不合於法規規定，或有如何顯然違背司法院解釋或本院判例之情事，依首開說明，難謂其對原審判決及原確定判決之如何適用法規顯有錯誤已有具體指摘，其再審之訴為不合法，應予駁回。
（二）次按行政訴訟法第273條第1項規定之立法理由載明：「二、再審為對於確定判決聲明不服之方法。為免輕易動搖確定判決之效力，對於再審之理由，自應明文加以限制。……三、原確定判決雖有第1項所列各款情形之一，惟如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張；至於當事人知其事由而不為主張者，顯係可歸責於自己之過怠，自亦無許以再審之訴為救濟之必要。」查再審原告雖主張其於言詞辯論終結前，就系爭專利並無違反93年專利法第26條第2、3項規定同一理由所提出，且未經智慧財產專責機關第一次判斷之15項新證據，原審判決未依智慧財產案件審理法第33條第2項規定，責令再審被告應就再審原告於言詞辯論終結前就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，提出答辯書狀，表明關於該證據之主張有無理由，即代為行使行政機關專有的第一次判斷權，顯逾越原處分內容而為訴外裁判，違反權力分立原則，並侵害行政機關第一次判斷權之行使，有悖於行政爭訟救濟制度旨在糾正違法行政處分之目的云云。然查，再審意旨所主張之15項新證據，有5項原證係再審原告於原審審理時所提出，10項訴證為其向經濟部提起訴願時所提出，再審原告主張原審判決未依智慧財產案件審理法第33條第2項規定責令再審被告就再審原告於言詞辯論終結前就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，提出答辯書狀，表明關於該證據之主張有無理由，認有違反法令情事，卻未就上開其所知之事由於上訴審程序為主張，其據為再審事由提起本件再審之訴，顯不合法，亦應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年7月12日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官鄭忠仁法官姜素娥法官林欣蓉法官黃淑玲以上正本證明與原本無異中華民國107年7月12日
書記官楊子鋒