裁判字號：最高法院98年台上字第2981號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二九八一號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一０八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二六一三、一一六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經比較新舊法後，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之罪為常業罪刑（乙○○累犯），固非無見。
惟查：㈠刑法於民國九十五年七月一日修正施行後，原第二百三十一條第二項之常業犯規定業經刪除，只於被告有犯同條第一項之數罪，因分論併罰合併計算所犯罪刑結果，較原修正前常業犯之法定刑為重，始能依刑法第二條第一項前段規定，從輕論以修正前之常業犯。原判決理由謂上訴人等行為後，刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定，已經刪除，應將所犯同法第二百三十一條第一項之罪分論併罰，故修正後之規定並非較有利於上訴人等，依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用修正前刑法第二百三十一條第二項之常業犯論處等情（見原判決第十頁第一四至一九行）。然依原判決事實之認定，上訴人等似僅有一次容留之女子 郭玟玲 與男客 謝浩光 在「港都之戀美容名店」五樓二０九室內，從事性交行為而為警查獲。倘屬無訛，比較新舊法之結果，如依修正後之刑法規定，僅能論以刑法第二百三十一條第一項一罪，對於上訴人等自屬較為有利。原判決既未認定上訴人等尚有其他容留女子與男客為性交行為以營利之犯行，應無數罪而應分論併罰之情形。原審未察，遽認比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於上訴人等，而依修正前之規定，論以共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之罪為常業，自非適法。㈡刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（本院五十一年台非字第一三號判例參照）。原判決以扣案之現金新台幣（下同）十七萬九千一百元（其中於櫃檯查扣二萬九千一百元，櫃檯下之茶葉罐內查扣十五萬元）係上訴人乙○○所有供其經營前述美容名店而為本件犯行所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。但就該款項與上訴人等前述妨害風化之犯行，有何直接之關係？並未於理由內敘明，自有未合。㈢照片全憑相機拍攝，未伴有人之主觀意見在內，除以拍攝文書之內容作為替代或輔助而成為供述之一部分外，應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用。原判決認卷附完成性交易之現場照片二張及查獲現場有警鈴、遙控、電鈴、電控門、監視器、警示燈等設備之照片，均屬書面之傳聞證據云云，而依傳聞法則之規定，判斷其證據能力（見原判決第五頁），亦有未當。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月三日
Ａ