裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院102年上易字第500號民事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第500號上訴人即附帶被上訴人 陳素姿 兼上一人訴訟代理人 蒲俊良 上一人訴訟代理人 魏其村 律師被上訴人即附帶上訴人 何鄭滿 訴訟代理人 何崇民 律師
蔡浩適 律師複代理人 林彥君 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國102年7月16日臺灣臺中地方法院102年度訴字第762號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認被上訴人對於上訴人陳素姿所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地，超過如附圖即臺中市大甲地政事務所103年1月8日土地複丈成果圖所示537(1)面積6.16平方公尺及538(1)面積6.25平方公尺土地，有通行權存在；上訴人陳素姿應容忍被上訴人超過上開土地通行，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為；並命上訴人陳素姿、蒲俊良應拆除鐵片、鐵柱等地上物，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人陳素姿其餘上訴及被上訴人附帶上訴均駁回。
第一審、第二審（包括附帶上訴部分）訴訟費用，由上訴人陳素姿、被上訴人各負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求(一)確認被上訴人對於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）陳素姿所有之台中市○○區○○段○○○○○○○○號（下稱系爭土地）如原判決附圖即臺中市大甲地政事務所土地複丈成果圖（下稱原判決附圖）D圖所示D部分537(1)面積17.7平方公尺、D部分538(1)面積17.89平方公尺，合計35.59平方公尺之土地〔按寬3公尺〕，有通行權存在。(二)上訴人陳素姿、蒲俊良應將上開附圖所示D部分土地內之鐵片、鐵柱等地上物拆除，上訴人陳素姿並應容忍被上訴人於上開土地通行且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。經原審判決(一)確認被上訴人對於上訴人陳素姿所有之系爭土地如原判決附圖B圖所示531(1)面積10.96平方公尺、538(1)面積11.45平方公尺，合計22.41平方公尺之土地〔按寬2公尺〕，有通行權存在。
(二)上訴人陳素姿、蒲俊良應將上開土地內之鐵片、鐵柱等地上物拆除，上訴人陳素姿並應容忍被上訴人於上開土地通行且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。嗣經上訴人於上訴期限內提起上訴，訴請廢棄原判決、駁回被上訴人之訴；被上訴人則於本院準備程序中之102年12月4日具狀提起附帶上訴，聲明：(一)原判決廢棄；(二)上開廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人陳素姿所有之系爭土地如原判決附圖D圖所示537(1)面積17.7平方公尺、538(1)面積17.89平方公尺，合計35.59平方公尺之土地，有通行權存在。(三)上訴人陳素姿、蒲俊良應將上開土地內之鐵片、鐵柱等地上物拆除，上訴人陳素姿並應容忍被上訴人於上開土地通行且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。嗣於103年3月3日將前述附帶上訴聲明第(三)項更正為：「上訴人陳素姿、蒲俊良應將上開土地內之鋼筋、水泥等地上物拆除，上訴人陳素姿並應容忍被上訴人於上開土地通行且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為」。被上訴人於本件訴訟言詞辯論終結前，提起附帶上訴，與民事訴訟法第460條之規定，尚無不合；其更正附帶上訴聲明之第(三)項，亦無不合，附此說明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人所有之台中市○○區○○段○○○○號土地（下稱539地號土地），及其上門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○號房屋，四周為他人土地所圍繞，向來經由上訴人陳素姿所有之系爭土地通行至同段528地號土地之既成道路。詎上訴人陳素姿竟將系爭土地提供上訴人蒲俊良建築房屋，雖經被上訴人口頭向上訴人二人表示通行之必要，惟均不獲上訴人置理，嗣上訴人二人更於系爭二筆土地上設置鐵片、鐵柱致阻礙被上訴人之通行。
(二)民國（下同）61年間，坐落於系爭土地上原有建物（門牌號碼為台中市○○區○○路○○巷○○號）與相毗鄰即被上訴人所有坐落於同地段539地號上之同巷31號建物等皆為同一建商於同時期所蓋之建物，原始建商為讓位於巷弄內之土地所有人及建物所有人（包括被上訴人及11巷11號所有權人等）有適宜方式與外面道路連絡，即將系爭土地與539地號土地連接處留長約12公尺、寬約3公尺之道路，以供被上訴人等人進出，此有71年間空照圖、及11巷31號、32號建物平面圖等為證，被上訴人及巷道內其他建物與土地所有權人等多年來皆仰賴該巷道進出，相安無事。詎位於系爭土地上之原建物遭 祝融 燒毀而成空地，其後系爭土地因拍賣而由上訴人陳素姿取得，上訴人蒲俊良罔顧被上訴人等人多年來皆仰賴該巷道進出，逕自於系爭土地上興建高達四層樓建物並將原寬約3公尺巷道僅剩下約一公尺多之寬度，嚴重影響被上訴人及附近居民等進出。
(三)被上訴人所有539地號土地（重測前○○○鎮○○段下山腳小段1-35地號）、與上訴人所有538地號土地（重測前○○○鎮○○段下山腳小段1-36號地號）係於60年12月10日分割○○○鎮○○段下山腳小段1-11號地號土地。而537地號土地（重測前為山腳段下山腳小段1-250號）係於80年7月12日分割自538地號土地。是539地號土地係因○○○鎮○○段下山腳小1-11號地號土地之分割，致分割後539地號土地與公路無適宜之聯絡，而不能為通常之使用，被上訴人所有之539地號土地依民法第789條之規定，自僅得通行他分割人之所有地即系爭土地。
(四)上訴人雖宣稱有預留約1.5公尺寬度足供被上訴人為通常使用，然依據現場照片顯示，上訴人所留寬度僅約1公尺左右寬度，不僅未如上訴人所稱有預留1.5公尺寬度，且該寬度連大人、小孩撐傘都有所困難，而被上訴人原替換下來的水塔也無法運出，上訴人四層樓建物興建完成，對於大型家具之處理，縱使以吊車搬運，亦有所不能。且上訴人所有開元路11巷31號之建物係興建於61年，距現今已40年有餘，業已達需為重大翻修、重建之時期，然而，倘若將來需為重大翻修、重建時，勢將面臨挖土機、水泥車等大型工具車無法進出施工之情形，而造成被上訴人所有之539地號土地以及同地段 黃美 珠所有545地號土地（按 黃美珠 於該土地上之房舍亦已興建40餘年）無法為有效使用之情形。上訴人所預留空間根本不足被上訴人通常使用。
(五)上訴人雖曾於101年4月間，以簡易鐵皮波浪板圍繞系爭土地，惟經數月後，上訴人即因系爭土地整地需怪手進出而將該簡易鐵皮波浪板拆除，因此，系爭土地自60年由建商於該地興建房屋至上訴人於102年1、2月間興建四層樓房期間，除101年4月間至101年7月間曾因遭鐵皮波浪板圍繞而有通行受阻之情形外，其餘數四十多年期間，系爭土地均留有至少3米寬之道路以供通行。上訴人主張「於97年1月17日依拍賣程序取得所有權後，即以簡易鐵皮波浪板圍繞，並酌留長約12公尺、寬約1.5公尺之土地，供被上訴人通行以聯絡其土地外之道路」，與事實不符。又被上訴人之子 何文欽 、子媳 鄭嘉慧 曾因系爭土地通行問題至上訴人家中協商，惟均未果。被上訴人並未如上訴人稱長期怠於行使確認通行權範圍。而證人 林柏諺 之證詞偏頗不實，不足採信。
(六)被上訴人於本件案訴訟前，即多次向上訴人表達先行停建，待通行爭議解決後再行興建，但皆遭上訴人等悍然拒絕，並依然故我繼續興建。被上訴人基於無奈，求助於有關機關，嗣後更經多次協調，有關機關亦向上訴人建議「將本案建物一樓牆面自地界線處向後退縮3公尺，以利後方住戶之通行及逃生安全權益為原則」、或「暫時停工以待法院判決確定後再行施工」。原審於102年4月2日開庭時向上訴人諭知，系爭土地依目前之寬度確實不足通常使用之虞，請上訴人暫緩施工等語。然系爭建物於102年5月15日現場勘驗時，現場僅設置鐵片、鐵柱等地基工程，豈料，上訴人等人竟於審理期間，不顧被上訴人之意見、台中市政府都市發展局102年12月12日協調會之建議、以及原審判決，執意趕工興建系爭建物，顯然上訴人此舉乃屬故意為之，其目的在於以系爭建物完工為由，進而主張若拆除將造成其嚴重損害其權利，而迫使法院審斟通行訴外人 黃賢龍 等所有同段533、546、548、551地號土地、或維持現狀1公尺左右之通行寬度。
(七)通行之土地是否為通常使用所必要，尚應考量符合生活起居基本之需求，而非僅與公路聯絡即可，為充分發揮前開被上訴人所有539地號袋地之經濟效用，並促物盡其用之社會整體利益，自應以被上訴人行走路徑，有使用車輛寬度之道路為宜。依原審現場履勘筆錄「開元路11巷31號建物西側坐落於525、518、513、509等地號土地上之同巷34號等一排平房建物前之現有巷道寬度約為2.75至2.9公尺不等」等語，可證於61年間，建商於該537、538、539、525、518、513、509等地號土地上興建房屋時，建商為使位於巷弄內之土地所有人及建物所有人得以適宜方式與外面道路連絡，即將上開土地預留一排約2.75米至2.9之通道，並通行數十年。今日應留之通道，自不應低於2.75米，方為通常使用通行之必要。因此，上訴人陳素姿應於原判決附圖所示D部分土地容忍被上訴人通行，且被上訴人於附圖所示D部分土地應有排除他人侵害之權。並聲明：1.上訴駁回。2.附帶上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)上開廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人陳素姿所有之系爭土地原判決如附圖D圖所示537(1)面積17.7平方公尺、538(1)面積17.89平方公尺，合計35.59平方公尺之土地，有通行權存在。(3)上訴人陳素姿、蒲俊良應將上開土地內之鋼筋、水泥等地上物拆除，上訴人陳素姿並應容忍被上訴人於上開土地通行且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人抗辯：
(一)上訴人蒲俊良係經其母親即上訴人陳素姿之同意，於其所有系爭土地上，新建房屋使用，並依法令向台中市政府都市發展局領得建照執照，按圖說施工，乃合法之起造人。又系爭二筆土地原屬私有空地，且經台中市政府建設局向大甲區公所、大甲地政事務所、大甲區戶政事務所分別函查後，認定系爭土地上並無供公眾通行之既成巷道存在，有該局101年4月6日中市00000000000000號函、102年3月12日中市建養字第0000000000號函為憑，足見被上訴人宣稱系爭土地上有長12公尺、寬3公尺之既成巷道存在，尚非事實。
(二)被上訴人所有539地號土地上門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○號房屋，登記面積為95平方公尺，其坐落之同段539地號土地登記面積為109.82平方公尺。而被上訴人不僅違章向上搭蓋二、三樓，甚至在門前搭蓋鐵架平台作為二樓陽台及一樓庭院停放機車或堆放物品使用；換言之，被上訴人已將其所有之同段539地號土地完全作為建屋使用，此觀台中市大甲地政事務所就上開建物主體實測面積達107.76平方公尺即明。反之，上訴人系爭537、538地號土地，合計面積為16
6.64平方公尺，倘酌留2公尺、2.5公尺或3公尺寬度之通道，則依台中市大甲地政事務所土地複丈成果圖所示，分別占系爭土地總面積達13.45％、17.24％或21.04％。衡情，被上訴人為完全使用土地違章擴建房屋，卻要求上訴人合法取得建造執照興建之房屋必需拆除，犧牲系爭土地面積約五分之一，供其通行，嚴重損害上訴人所有權之合法行使。再者，系爭土地相鄰之543地號土地所有人於80年左右建築房屋時，被上訴人也有去抗議，市政府查無既成巷道，該土地所有人未留通道給後面袋地的人通行，上訴人蒲俊良雖比較晚蓋房屋，但有留私人通道給被上訴人通行，被上訴人生活亦無不方便，不應損害上訴人之合法權利。
(三)被上訴人所有前述開元路11巷31號之房屋，屋前根本不適合停放車輛，若予停放反有阻礙通行之虞。上訴人陳素姿於97年1月17日依拍賣程序取得系爭土地時，該土地為空地，其上並無建物存在，即以簡易鐵皮波浪板圍繞，並酌留長約12公尺，寬約1.5公尺之土地，供被上訴人通行以聯絡其土地外之道路，有Google地圖網站拍攝之照片可稽；照片中鐵皮波浪板已嚴重鏽蝕，可知被上訴人確已使用系爭土地酌留寬約1.5公尺之通道多年，並非上訴人為興建房屋始予搭蓋圍籬。期間，被上訴人並未主張通道過窄有阻礙其土地利用情事，足認上訴人蒲俊良取得建照執照時，酌留原有寬約1.5公尺、長約12公尺之土地，供被上訴人土地對外聯絡公路，已足供機車、自行車及殘障電動代步車之自由通行，上訴人於系爭土地所酌留之現行通道，應已符合被上訴人之土地通常使用之必要範圍。縱將通道寬度擴張至2公尺、2.5公尺或3公尺，被上訴人亦不可能增加明顯之利益；因此，被上訴人本件請求所獲利益甚微，而上訴人所受損失極鉅（如土地使用面積大幅縮減、已完成部分建物拆除損失、衍生後續營建糾紛等)，權衡得失，被上訴人之主張自屬民法第148條規定之權利濫用。
(四)系爭土地所鄰之台中市○○區○○路○○巷○○○段000地號土地，下稱開元路11巷），寬度約4公尺，僅足供乙部自小客車單向通行，雙向會車已有困難，更遑論能供停車使用；其兩側連接其他住宅之通道寬度約在1公尺至1.5公尺之間，已足供人員及機車等慢車通行。該巷道內之居家，除將車輛停駐於自有土地內，均將車輛停放於巷道外之空地或馬路旁。而被上訴人所有539地號土地並非供農牧使用之農地，自無適用農路第四級最小路寬為2.5公尺之餘地。且開元路11巷至被上訴人住家所在之土地，直線距離僅約12公尺，以目前上訴人預留約1.5公尺通道寬度；台中市消防局第五救災救護大隊大甲分隊小隊長 蕭一平 於原審履勘現場時，表示「火災發生時我們消防車會停放在開元路11巷11號巷道上再以水帶沿伸至該戶搶救，因水帶可以沿伸，一般我們遇到狹小巷弄如眷村等社區，我們都是利用水帶救災，至於緊急傷病患之運送，我們會利用擔架推至該戶門口，實施緊急傷病患救護」等語，足見上訴人在系爭土地所酌留之現有通道寬度，並不影響消防及救護。
(五)上訴人陳素姿於97年1月間取得系爭土地，迄被上訴人提起本件訴訟時止，期間長達五年。被上訴人竟遲未與上訴人陳素姿協商通行權事宜。被上訴人長期怠於行使確認通行權範圍，殆上訴人興建房屋時始提起本訴，顯然有違誠信原則。本件上訴人蒲俊良向主管機關申請建造執照前（約101年6月間），曾主動向被上訴人之子何文欽探詢是否維持原有寬約
1.5公尺之通道，供其聯外通行，當時何文欽表示系爭土地為上訴人所有，如何使用與伊無關等語。從而，上訴人蒲俊良即依原使用狀況酌留通道並領取建照執照後，進行施工月餘，已完成房屋重要之地基工程，投入大量心力金錢，何文欽竟為圖一己停車之便，以被上訴人名義提起本訴，主張應酌留路寬2.5公尺至3公尺之土地供其通行，其所得之利益極小，而上訴人可預期之損害甚鉅，要難謂無權利濫用情事。參酌系爭土地上現有之通道（約1.5公尺）客觀上未妨礙救災或被上訴人及其家人出入，縱將通道寬度擴張至2公尺，被上訴人亦不可能增加明顯利益等事實，維持現行通道範圍及寬度，應足供被上訴人土地對外聯絡之通常使用。
(六)被上訴人於原審102年5月15履勘現場時，表示「系爭31號建物目前使用居住者為被上訴人、被上訴人之兒媳何文欽、鄭嘉慧、女兒 何翊 菲、孫子 何沛寰 、孫女 何宜樺 ，又系爭31建物對面之545地號土地上有坐落一戶平房，經查訪其內現有黃美珠○○○區○○里○○路○○巷○○號），地號542上的空地亦有黃賢龍在使用」等語。惟查○○○區○○里○○路○○巷○○號係位於巷口處，並非坐落同段545地號土地上，有履勘照片在卷可稽；故545地號土地上之平房是否為黃美珠平日所居住？該平房是否另有其他出入通道？尚非無疑。至於訴外人黃賢龍縱有使用同段542地號土地情事，因毗鄰之同段533、540、535地號土地，亦為黃賢龍所有或共有，其可經由自有土地聯外通行，尚無通行上訴人系爭土地之必要。(七○○○區○○路○○巷○○號建物西側坐落於525、518、513、509
等地號土地上之同巷34號等一排平房建物前之現有巷道寬度約為2.75至2.9公尺不等，係該等土地所有權人酌留其自有土地之一部分供約十戶房屋居住者共同通行，與被上訴人欲通行他人即上訴人之土地情況不同，被上訴人自不能比照該十戶住戶，主張通行上訴人系爭土地亦需有2.75至2.9公尺不等寬度之通道。且525、518、513、509等地號土地上之住戶約有十戶，就使用巷道通行之人數、次數而論，自較被上訴人在其所有同段539、541地號土地上僅有一戶房屋為高，客觀上亦無等同而視之理。
(八)被上訴人所有539地號土地，固屬袋地而有通行周圍土地以至公路之必要。惟上訴人陳素姿所有系爭土地及訴外人所有同段535、536、543、544、545、549地號等土地，現均有房屋坐落其上；訴外人黃賢龍等所有同段533、546、547、548、551地號土地，則為閒置空地。被上訴人之土地倘經系爭地號土地通行至開元路11巷（即同段528地號），垂直距離約12.5公尺。倘經訴外人黃賢龍所有同段535、536、540地號土地至上開道路，垂直距離略大於12.5公尺。通行之寬度如被上訴人所主張通行系爭土地，則勢必拆除上訴人蒲俊良合法興建之房屋，不僅有違信賴保護原則，更因拆除部分包括RC造四層樓房之主要樑柱，將導致房屋傾頹不堪使用，造成上訴人經濟上龐大之損失。若通行訴外人黃賢龍前揭土地，至多僅需拆除違章搭蓋之鐵材採光罩，而不損及房屋，損害可謂甚微。倘認為被上訴人土地連接公路之寬度須達二公尺以上，則以通行訴外人黃賢龍之土地較能衡平周圍土地之利益。
(九)通行之必要範圍應以「現在使用之現況」，作為判斷基礎，而非預設將來土地之使用可能性。被上訴人所有台中市○○區○○路○○巷○○號房屋，原為磚造平房；但被上訴人除在房屋後半部增建鐵皮違建外（合計高約三層樓），更在上訴人於系爭土地興建房屋前（約102年下半年），將屋頂、雨遮等以鋼架及混凝土翻修完成，有該建物翻修前後之照片可供比對。是依被上訴人房屋之使用現況觀之，應無大幅整建修繕之可能。又即便被上訴人房屋需行整建，以目前相鄰土地、房屋及既有通道而論，一般巷道施工之工法亦無困難之處，有第三人群驊營造有限公司就被上訴人房地位置現出具之工法說明可參。再者，以既有通道120至126公分之寬度而論，久保田（KUBOTA）廠牌U-17、U-10-3、U-008、K-005-3等型號之挖土機，均可駛入被上訴人之土地，容無被上訴人所稱工程機具無法進入或吊掛才可進入情事。縱因地形稍有不便或增加費用，亦應自我限縮，不得以擴大上訴人損害之方式，謀求一己之便。故被上訴人所舉使用上之防礙，客觀上既得逐一排除，且已依現況通行多年，可見既有通道已足為被上訴人土地之通常使用，被上訴人主張再予擴張範圍，難認有理。
(十)被上訴人主張台中市政府都發局曾於102年4月18日下午14時於局長室就系爭通行權邀集兩造召開協調會，並提出建議，係上訴人不依建議停工，因此擴大之損害，應由上訴人自行承擔云云。惟查，該次會議兩造不歡而散，並未達成任何協議，上開會議記錄所示主席指（裁）示事項，僅屬建議，主管機關並未對上訴人作成任何停工之處分。上開會議記錄雖建議被上訴人負擔建物變更設計之財產損失及土地通行使用費；然而，兩造不僅就都發局長所建議補償6萬元變更設計費用乙節，未能達成共識。即便上訴人蒲俊良之父親嗣後提出工程損失部分之估價單，請當地里長轉交被上訴人家人參酌，被上訴人亦不置可否，未有積極協調之表示。因此，上訴人在建照執照核准期間內，面臨與營造業者工程、備料等契約壓力，自不得不選擇依進度施工；反之，被上訴人之家人就本件爭執，態度強硬，堅持上訴人之土地上存有既成巷道，自始消極地處理相關土地或工程損失補償事宜，今擬將相關爭執卸責予上訴人，豈符事理之平。依上所述，本件上訴人於系爭土地上所酌留之現有通道範圍，已足供被上訴人土地對外聯絡道路之通常使用。並聲明：1.上訴部分：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人之訴駁回。2.附帶上訴答辯部分：被上訴人之附帶上訴駁回。
三、爭執要點：
(一)兩造不爭執事項：
1.系爭土地上訴人陳素姿所有，其子即上訴人蒲俊良經上訴人陳素姿同意在該土地上建築房屋。
2.539地號土地及其上門牌台中市○○區○○路○○巷○○號房屋，均為被上訴人所有；該土地四周為他人土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，而通行系爭土地西南側。
3.目前上訴人等在系爭土地西南側留寬約1.2公尺至1.26公尺之路供被上訴人通行。（正確通行面積如附圖所示：537(1)部分面積6.16平方公尺、538(1)部分面積6.25平方公尺、及訴外同段543(1)面積3.91平方公尺）
(二)兩造爭執重點：被上訴人依民法第787條請求確認通行權，有無理由？
1.被上訴人是否以其他方式通行至公路？
2.被上訴人合理之通行必要之範圍為何？
3.原判決所准之通行寬度2公尺，是否導至上訴人蒲俊良之房屋需部分拆除？該部分之拆除，是否影響其房屋主要結構？
四、本院得心證之理由：被上訴人主張前述539地號土地及其上門牌台中市○○區○○路○○巷○○號房屋，均為被上訴人所有；該土地四周為他人土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，而需通行周圍地以至公路之事實，業據提出地籍圖謄本、土地建物登記第二類謄本為證，且經原審及本院勘驗現場無誤，並為兩造所不爭執，自堪採信。上訴人為前述抗辯，經查：
(一)重測前臺中縣○○鎮○○段○○○○段0000地號土地，於60年12月10日分割出同小段1-35至1-54地號土地（本院卷第124頁），其中1-35地號土地重測後編為前述539地號土地，於69年6月6日以買賣為原因登記為被上訴人所有（原審卷第9頁），其中1-36號地號土地，於80年7月12日分割出同小段1-250地號（本院卷第125頁），該1-36號地號土地重測後編為系爭土地中之538地號，該1-250地號重測後編為系爭土地中之537地號，此2筆土地均於97年1月8日以拍賣為原因，登記為上訴人陳素姿所有（原審卷第14、13頁），此皆有土地登記簿謄本在卷可稽。被上訴人所有之539地號土地係因前述重測前1-11地號土地分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得主張通行他分割人之所有地。上訴人雖抗辯被上訴人得通行訴外人黃賢龍所有同段535、536、540地號土地，或其他訴外人所有之533、546、548、550、551地號等土地至開元路11巷之既成道路（本院卷第34頁），惟上訴人並未提出重測前後之登記簿謄本，證明訴外人所有之前述土地係分割自前述重測前1-11地號，而為被上訴人依民法第789條第1項規定所得主張通行之他分割人所有地；且被上訴人所有之前述建物，大門朝南，建物東側之空地均有圍牆或竹林，而無法通行訴外人之前述土地至公路，業據本院履勘現場明確（詳本院卷第100頁勘驗圖），上訴人抗辯被上訴人得通行訴外人所有之前述土地至公路，即屬無據。
(二)系爭土地於97年1月8日以拍賣為原因，登記為上訴人陳素姿所有，系爭土地原為舖設水泥地之空地（詳原審卷第86、87頁），依據上訴人所提出googlemap西元2012年4月相片所示，該時系爭土地圍有圍牆，被上訴人通行之通道上圍有鐵欄杆，圍牆及鐵欄杆似有鐵銹，所留之通道約與嗣後建築房屋時圍牆所留通道之寬度大致相同（原審卷第91頁、本院卷第142頁，目前在googlemap鍵入被上訴人地址所查得之現場情形仍與此等相片相同），依被上訴人所提出標記日期2012年8月31日之相片，前述圍牆略為傾斜，被上訴人通行通道上則無前述鐵欄杆（本院卷第88頁）。嗣上訴人建築房屋時，系爭土地臨接開元路11巷既成道路及被上訴人通道處均圍有圍牆，留給被上訴人之通道則如原判決附圖Ａ圖咖啡色所示部分（原審卷第107、108背面、109頁）。
(三)上訴人蒲俊良於系爭土地上建築房屋一、二年前，曾偕同其前妹夫林柏諺到被上訴人家二次，證人林柏諺證稱：「蒲俊良要蓋房子時，想跟被上訴人知會他要蓋房子，叫我陪同過去講。約在二、三年前春、夏間時候，蒲俊良叫我陪同他一起去找後面539地號土地的地主，我們以為何文欽是地主，後來才知道他不是，我們跟何文欽說我們537、538地號土地上要蓋房子，要留多少道路給他們走，何文欽說土地是你們的，隨便你們使用，我們說會留人及機車可以走的路給他們通行，何文欽沒有回答就進去了…我去兩次，只有遇到一次，那一次就只有遇到何文欽一個人在，他家裡面那時有無其他人在家我不知道」等語（本院卷第128至129頁）。證人何文欽（被上訴人之子）則證稱：「(我)住○○○區○○路○○巷○○號，一直住在那邊到現在…他們房子要動工之前又來圍一次（圍牆），大約是100年時，那時寬度只有1米1左右…（受命法官：上訴人蓋房子時，留巷道寬度有無找你們家的人談過？）沒有…證人林柏諺跟蒲俊良有去我家一次，時間很久了，確切時間不記得，他們去我家說他們蓋房子要搭鷹架時，如果二樓要用到我家的屋頂，叫我們要同意借給他們使用，我有跟他們說搭鷹架可以使用我家屋頂。（受命法官：你們家通行一定要經過上訴人的土地，為何那時沒有想過要跟對方談通行權的問題？）他們那時來找我時沒有講到這個問題，但之前我有拜訪過蒲俊良的父親，談通路的問題，希望可以照原有建商留下來的通路寬度留3米寬度，但蒲俊良的父親沒有說什麼…（上訴人訴代：證人剛提到圍牆有圍兩次，第二次只有留1.1米寬度，那時是否知道上訴人要蓋房子？）是，我知道。（上訴人訴代：為何那時沒有找上訴人他們去抗議不能圍？）我們有抗議，時間忘記了，我也有拜託里長跟蒲俊良協調，但協調沒有結果，蒲俊良的父親不肯照原來的通路寬度留給我們通行。（上訴人訴代：後續有無立即採取任何法律動作？）有，就委託何律師處理。（上訴人訴代：委託何律師時，上訴人房子蓋到何種程度？）只有地基灌漿而已。就是原審法官去看時候的狀態。（被上訴人訴代：委託我之前有無曾經向其他單位投訴的行為過？）沒有投訴，但有請地方人士跟他們協調。（上訴人蒲俊良：證人〔何文欽〕父親何時過世？兩年前。（上訴人蒲俊良：證人兩年前有無到我家借我家土地搭建靈堂？）有。（上訴人蒲俊良：那時我有圍圍牆了嗎？）沒有」等語（本院卷第129背面至130背面、131頁）。
證人鄭嘉慧（即被上訴人媳婦，證人何文欽之妻）證稱：「當天都發局協調時我有答應給付變更設計費用6萬元補償上訴人蒲俊良財損部分。後來上訴人蒲俊良父親有拿一張200多萬元估價單去里長那邊，請里長拿給我，說我要賠償他200多萬元。我就沒有賠償200萬元，也沒有給付通行的租金。
（上訴人蒲俊良：當天有答應補償6萬元？）有，會議上都有簽名。（受命法官：當初會議上有協調同意以6萬元補償損失嗎？）那是局長以專業估算的，向我們雙方提議6萬元，但我們雙方當天沒有達成協議」（本院卷第132頁背面、133頁）。
(四)上訴人蒲俊良向臺中市政府查詢系爭土地之道路是否為現有巷道，經該府於101年4月6日函復「礙難認定供公眾通行」（原審卷第88頁），並經臺中市政府於101年7月9日核發建造執照准其在系爭土地上興建房屋，並經上訴人蒲俊良於同年7月17日領照，該建造執照載明：「規定開工日期為領照後6個月，規定竣工期限為自核准開工日期起11個月內竣工」，此有該建造執照附於原審卷第40頁至52頁可憑。上訴人蒲俊良既於興建房屋之一、二年前，即偕同證人林柏諺到被上訴人家，知會被上訴人，由被上訴人之子何文欽出面與上訴人蒲俊良洽談，雖就談話內容為何，證人林柏諺、何文欽證述有所不同，惟何文欽稱其在此之前曾拜訪蒲俊良之父，其父未同意留3米通道，何文欽此部分證述如係屬實，則上訴人蒲俊良來知會要蓋房屋時，何文欽自應向上訴人蒲俊良強烈表達需留3米通道之意思，然證人何文欽卻證稱當時並未與上訴人蒲俊良談及通道問題，即與常情有違。且依證人何文欽前述證述，上訴人約於100年，房子動工之前又來圍一次圍牆，寬度只有1米1左右。依前述西元2012年（即民國101年）4月之googlemap相片所示，上訴人蒲俊良至遲於101年4月即將系爭土地圍起來，當時所留之通道，與領得建造執照興建房屋時所留之通道，均大約只有1公尺多。足見上訴人蒲俊良於101年7月17日領得建造執照前，至遲於101年4月間即將系爭土地圍起，所留通道即僅有1米1左右；然除上述證人何文欽之正確時間不明確之證詞外，被上訴人並未提出任何積極證據證明其於上訴人蒲俊良知會興建房屋時、圍前述圍牆或鐵欄杆時、開始興建房屋以前，被上訴人曾向上訴人表達應保留特定寬度通道供被上訴人通行。被上訴人所提出之證據均係上訴人蒲俊良於101年7月9日領得建造執照後，開始興建房屋，地基灌漿時，被上訴人始委任律師處理（證人何文欽前述證言），並嗣再向臺中市政府都市發展局抗議，經該局於102年4月18日招開協調會（本院卷第91至93頁）。上訴人蒲俊良於101年7月9日領得建造執照，依該執照所載，必需於領照後6個月內開工；而依被上訴人所提出之施工現場公告照片所示，上訴人蒲俊良於102年1月7日開工，預定完工日期為102年12月7日（原審卷第15頁）。被上訴人於該建築地基灌漿時，始委任律師處理，上訴人蒲俊良早與建築承包商台聖營造工程有限公司訂立承攬契約，並已施工中，面臨於期限內即102年12月7日前竣工之壓力。被上訴人於102年2月8日提起本件訴訟，依其起訴狀所附之施工照片（原審卷第16頁）所示，當時之施工進度已至一樓綁好部分主柱之鋼筋之程度。被上訴人兒子何文欽及媳婦鄭嘉慧嗣於102年4月18日之參與前述協調會後，亦未積極與上訴人蒲俊良洽談補償上訴人蒲俊良變更設計費用（約6萬元）及上訴人蒲俊良因變更設計所受之損失。上訴人蒲俊良在領得建造執照後，施工中，面臨竣工期限壓力及停工可能導致承攬契約違約等問題，而未停止施工，自難認其有權利濫用或違反誠信原則之情事。
(五)上訴人蒲俊良在系爭土地上所興建之房屋，於本院102年12月12日勘驗時，硬體已大致完成，圍牆亦已拆除（如本院卷第154頁照片所示），並經臺中市政府都市發展局於103年3月14日核發使用執照（本院卷第182頁）。被上訴人目前通行之現有通道為：系爭土地如附圖即臺中市大甲地政事務所103年1月8日土地複丈成果圖所示537(1)面積6.16平方公尺、538(1)面積6.25平方公尺土地，及訴外人所有之543地號土地如附圖所示543(1)面積3.91平方公尺，合計16.32平方公尺，該通道臨接開元路11巷既成道路部分之寬度為1.26平方公尺，後方寬度為1.20平方公尺，亦經臺中市大甲地政事務所測量無誤。此寬度已足供人、機車（一般寬度為90公分以下，除非重型機車，一般機車應可通行）或電動代步車（一般寬度約為80公分以下）通行。被上訴人訴訟代理人亦承認可通行機車及電動車，但無法同時通行兩輛機車或人車同時通行（本院卷第171頁。另參酌本院卷第57頁照片，上訴人拆除圍牆前即可通行機車）。被上訴人雖稱無法撐傘通過（原審卷第73、74頁照片），惟依前測量結果，目前通道寬度行人可使用直徑120公分以下之傘通行；被上訴人提出之前述原審卷第73、74頁照片，係上訴人拆除圍牆前之情形，圍牆拆除後通道寬度略為增加，且相片中之傘被卡住，係因被上訴人自己屋前鐵棚之鐵柱所致，此觀該照片自明。至於被上訴人所言大型家俱、水塔無法通過一節，因現行家俱商為降低倉儲及運送等成本，多採平整包裝，家俱多係運送到客戶指定之地點後，始行組裝（例如IKEA或詩肯柚木等），自無不能通行之問題；另水塔之規格甚多，亦可以安裝兩個水塔之方式，解決家庭用水之需求，非必使用大型之水塔。且採購大型家俱或安裝水塔，均係久久才發生一次之事，非經常性之需求，自不能因此而要求上訴人提供符合大型家俱或水塔通行之通道寬度。再者，台中市政府消防局蕭一平分隊長於原審履勘現場時，亦表示「火災發生時我們消防車會停放在開元路11巷11號巷道上再以水帶沿伸至該戶搶救，因水帶可以沿伸，一般我們遇到狹小巷弄如眷村等社區，我們都是利用水帶救災，至於緊急傷病患之運送，我們會利用擔架推至該戶門口，實施緊急傷病患救護」，可見被上訴人目前通行之現有通道寬度，亦無影響消防救護之虞。
(六)被上訴人目前通行之現有通道，除供被上訴人一家人（即被上訴人、其子何文欽、媳鄭嘉慧、女何翊、孫何沛寰、孫女何宜樺）通行外，另供被上訴人對面鄰居即訴外人黃美珠通行。至於542地號空地之所有權人黃賢龍，則因其為同段533、540、535地號土地之所有權人或共有人（原審卷第131至133頁），其亦可經由該533、540、535地號土地通行至公路（參考本院卷第34頁）。故必需通行前述現有通道至公路者，僅為被上訴人一家人及訴外人黃美珠。且被上訴人所有之土地及建物，距前述開元路11巷既成巷道僅12公尺，目前之現有通道，已足供其等通常之使用。
(七)台中市0○○○區○○○○段525、518、513、509、504、489、484地號土地與同段526、517、514、508、505、488、485地號土地間，固留有寬度2.75至2.9公尺不等之通道（詳原審卷第102頁勘驗筆錄），惟此通道係各該土地所有權人各自提供自己之部分土地，留作通道，供大家通行之互惠行為；此與本件訴訟由上訴人單方提供土地供被上訴人通行之情形，顯不相同，自難比照，而要求上訴人亦提供相同寬度供被上訴人通行。
(八)被上訴人目前通行之現有通道寬度為1.20至1.26公尺（含訴外人所提供如附圖543(1)地號部分），上訴人陳素姿所提供通行之系爭土地部分，面積合計12.41平方公尺（6.16+6.25=12.41），占系爭土地總面積166.64平方公尺（82.65+83.99=166.64）之百分之7.4（12.41/166.64=0.0745）。被上訴人通行上訴人陳素姿系爭土地之寬度如採原判決之2公尺，則其通行範圍占系爭土地之百分之13.4（22.41/166.64=0.1349）；如採被上訴人附帶上訴聲明之3公尺，則占百分之21.03（35.06/166.64=0.2103），被上訴人通行上訴人陳素姿所有之系爭土地達百分之13.4或21.03，均將使上訴人陳素姿就系爭土地所有權合法行使受到過度損害。再者，無論被上訴人通行範圍寬度採2公尺或3公尺，上訴人蒲俊良已領得使用執照合法建物之主結構需遭拆除（依本院卷第154頁照片所示，該建物之一面牆壁緊臨目前通行之現有通道，該牆壁包括數個鋼筋水泥之主柱，如擴大現有通道之寬度，即需拆除該牆壁），而嚴重損及其合法權利。
(九)綜上，被上訴人目前通行之現有通道寬度為1.20至1.26公尺，已足供被上訴人一家人及訴外人黃美珠通常之通行，且無妨礙消防救護之虞，審酌被上訴人陳素姿提供系爭土地供通行之犧牲，應符合比例及公平原則等一切情狀，認被上訴人之通行範圍以本件附圖所示之目前通行之現有通道為宜，被上訴人於此範圍內請求確認其有通行權存在，及請求上訴人陳素姿容忍被上訴人於此通行範圍內之土地通行，且不得設置地上物或為任何妨害其通行之行為，自有理由，應予准許。至於被上訴人逾此範圍，請求確認通行權存在，即無理由；又前述現有通道上並無鐵片、鐵柱、鋼筋、水泥或其他任何地上物，業經本院勘驗無誤，並有相片附於本院卷第154頁可證，被上訴人訴請上訴人陳素姿、蒲俊良應將其通行土地內之鐵片、鐵柱（更正前）、鋼筋、水泥（更正後）等地上物拆除，亦無理由，均不應准許。原審就被上訴人通行權及命上訴人陳素姿容忍被上訴人通行所定之範圍，及命上訴人陳素姿、蒲俊良應將通行範圍內之鐵片、鐵柱等地上物拆除，均尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴，並無理由，均應予駁回。
(十)本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年4月29日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官黃峻隆法官宋富美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國103年4月30日