裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第27號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第27號上訴人即被告 趙俊發 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第1776號，中華民國103年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第10587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
趙俊發緩刑貳年。
事實
一、趙俊發於民國103年4月18日19時許，在 阮氏 芳鸞 經營位於臺北市○○區○○路0段000號1樓之「儷金養生館」按摩消費，於同日19時58分許欲結帳離開之際，見櫃檯服務人員未在櫃檯，故逕將消費款新台幣（下同）1,200元（1張1仟元、2張1佰元）放在櫃檯桌上，其竟趁櫃檯無人看管之際，意圖為自己不法之所有，徒手打開櫃檯抽屜，竊取置於抽屜內之現金4,000元，得手後旋即離開現場。 嗣為 阮氏芳鸞 等店內小姐發現抽屜內現金短缺，經調閱監視器影像，始悉上情，而報警查獲。
二、案經阮氏芳鸞訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述證據方法之證據能力，檢察官及被告於原審及本院審理中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告趙俊發（下稱被告）固供認有於前揭時、地自行開啟店內櫃檯之抽屜一情，惟矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：伊案發當日是去店內按摩，消費金額是1,200元，因伊當日有喝酒，意識不清，打開櫃檯抽屜可能是想要找錢，伊不記得事發經過，監視器也沒有拍到伊拿錢云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）依證人即告訴人阮氏芳鸞於警詢時證述：「伊是於103年4月18日20時到儷金養生館櫃檯接班時清點現金，發現店裡的現金短少，經調閱監視器發現是於103年4月18日下午19時58分，被告進入櫃檯竊取抽屜內的現金。伊遭竊的物品是新台幣4000元，但伊報警後，被告於103年4月21日下午13時40分來店裡將所竊取現金歸還」等語（見偵卷第4頁反面）；復於偵查結證稱：「伊看監視器發現是被告拿的，被告當天在店內消費是1200元，他放在櫃檯，是一張一千元、兩張一百元。」等語（見偵卷第24頁反面）；於原審證述：「（問：你跟被告有熟嗎？）沒有熟。」、「（問：當天被告的消費內容？）油壓90分鐘1200元。」、「（問：客人可以直接這樣子從你抽屜裡面直接找錢嗎？有過這種情形嗎？）不可以。沒有。」、「（問：熟客可以嗎？）熟客也不行。只有櫃檯才可以。」、「（問：消費金額1200元是確定之後，已經跟被告講了？）我們店裡有貼。有，是櫃檯跟他說的。」、「（問：被告是否有把錢還給你？）有。」、「（問：是什麼樣的情況把錢還給你？）我報案之後，他隔一天還是兩天我忘記了，中午來還我，他跟我說誤會的、叫我跟警察解釋說我是認識他的、他才自己拿，因我當天有跟警察說如果他還我，我就不報案了，警察說是公什麼罪。」、「（問：你的意思是說，被告隔了一、兩天，有跑去店裡還肆仟元給你，並且跟你說跟警察解釋說是誤會，且叫你跟警察說你是認識他的，是否如此？）是，他那天講很多，但他的意思就是這樣。」、「（問：案發當天你們有無調出監視畫面發現是被告拿走？）有，是我調出來才報案，小姐都有看到。」等語（見原審卷第55頁至第58頁反面），佐以證人及店家與被告間於案發前並無任何怨隙，而被告為店家之客人，衡情證人應無設詞誣陷被告之理，另審酌證人阮氏芳鸞於偵訊、原審審理中具結作證，以擔保其陳述之憑信性，且與其警詢之證述內容前後一致，經兩造交互詰問、直接審理結果，並無明顯瑕疵可指，且其證述之內容，核與監視錄影勘驗之結果相符，並有監視錄影光碟乙片、原審勘驗筆錄暨擷取監視錄影畫面列印資料乙份在卷可稽（見原審卷第20至第36頁背面、第45頁背面至第47頁、第54頁背面至第55頁），堪認被告確有於上開時、地，逕將消費款1,200元（1張1仟元、2張1佰元）放在櫃檯桌上，並見櫃檯服務人員未在櫃檯，趁櫃檯無人看管之際，意圖為自己不法之所有，徒手打開櫃檯抽屜，竊取置於抽屜內之現金4,000元乙情為真。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1、被告消費完畢後，將1,200元消費款項放在櫃檯桌上，該現
金係一張1仟元、兩張100元等情，為被告所不否認，且據證人阮氏芳鸞於偵訊中證述明確（見偵卷第24頁背面），並經原審當庭勘驗店內監視錄影光碟結果：「被告放在桌上的是紙鈔，因為畫面解析度故，無法確認放的金額，但可以看到被告先放攤開之紅色紙鈔，隨後在紅色紙鈔上放上一折成數折之非紅色紙鈔」屬實（見原審卷第54頁背面至第55頁勘驗筆錄）。是被告消費金額既然係1,200元，且亦在櫃檯桌上放有含紅色佰元紙鈔之1,200元，其自無開啟櫃檯抽屜找錢之理甚明。況證人阮氏芳鸞於原審審理時證稱：「（問：客人可以直接這樣子從你抽屜裡面直接找錢嗎？有過這種情形嗎？）不可以，沒有。」、「（問：熟客可以嗎？）熟客也不行。只有櫃檯才可以。」等語（見原審卷第55頁背面），準此，不論是否為熟客，本案店家並無准許客人可自行打開櫃檯抽屜找錢之慣例。況依監視錄影光碟，被告打開櫃檯抽屜之前後過程為：「被告走進櫃檯桌前，從身上取出紙鈔，將紙鈔放在櫃檯桌上，望向櫃檯桌，用左手打開櫃檯桌左邊抽屜，被告似有用左手翻動抽屜內之動作，其左手似有從抽屜取出物品之動作，被告闔上抽屜，左手似有伸入左側口袋之動作（以上被告翻動抽屜、取出物品、伸入左側口袋之動作，因為攝影機角度關係，被身體擋住，無法看到被告之確實動作）」等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第46頁至背面）。則因監視錄影鏡頭角度關係，雖無法明確看到被告是否有從抽屜內取出鈔票並放入左側口袋，然被告既已放1200元消費款在櫃檯桌上，何以需要打開櫃檯抽屜？又何以繼續有疑似翻動抽屜、取出並伸入左側口袋之動作？被告就此雖辯稱因當時係穿牛仔褲，把錢拿出來時，會把裡面東西往上浮，所以會順手伸入口袋內往下壓，不能這樣就說把錢放進口袋云云（見原審卷第47頁），然被告手伸入左側口袋之動作，既然係緊接在打開抽屜、疑似翻動抽屜、關上抽屜之後，則在此整體過程中，被告並無法合理解釋這一連串動作之原因。由此應可認被告當時確係竊取櫃檯抽屜內現金無訛。是被告辯稱當時打開櫃檯抽屜係為了要找錢、監視器畫面可知，被告當日行徑自然，並無伺機竊盜之行為云云，尚無足採。
2、且依證人阮氏芳鸞於原審證稱：客人進店內時，櫃檯會寫單
子，單子上會寫幾個客人、多少錢等語（見原審卷第55頁背面、第56頁），其復證稱：「（問：本案你如何確認不是錢可能有算錯，或是客人有少付錢，或是有其他小姐有從抽屜裡面拿出錢來等可能把錢算錯的原因？）一開始我有問八號跟店裡的人，且我跟櫃檯八號有對帳單，她有算出來，我們才知道少4000元。」、「（被告問：為何不可能是有客人少付錢，或是其他小姐有拿錢出來？）我們客人每一個人付錢都有做記號。小姐不會去抽屜裡面拿錢......」等語（見原審卷第57頁背面）。復觀諸監視錄影畫面（見原審卷第20頁至36頁），可知店內有裝設監視錄影鏡頭朝向櫃檯錄影，且櫃檯桌上即有同步監視攝影畫面之螢幕，則於該店內工作之小姐應無不知之理，衡情店內小姐應無自櫃檯抽屜竊取現金或向客人收錢後不放入抽屜之可能。佐以原審勘驗監視錄影畫面案發當日14時16分許至22時11分許之監視錄影畫面（見原審卷第45頁背面至第47頁勘驗筆錄），可知案發前後並無店內小姐將抽屜內現金取出後拿走之畫面，且案發後證人阮氏芳鸞等店內小姐確有反覆清點帳款，並召集店內小姐查看監視錄影畫面等舉動（見原審卷第34至36頁之監視錄影照片6張）。則本件案發現場店內人員對於客人消費及付款均會記帳，且案發後已反覆清點帳款並即調閱監視錄影畫面，佐以該店僅單純提供按摩等服務，帳務尚屬單純，衡情錯誤機會不大，且應無帳務誤差達4,000元之譜。是被告辯稱可能是店內小姐少收客人錢、收錢後未放入櫃檯抽屜、擅自拿取抽屜內現金、帳務或錢算錯云云，尚與事實不符，難以憑採。
3、又按取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據
取捨及認定事實所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。次按刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之（最高法院75年度台上字第8號判決意旨參照）。而行為人主觀上是否有為自己或第三人不法所有之竊盜意圖，則隱藏於行為者內心之中，自須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀具體情狀一一檢視詳審細究而判斷之。查本件依證人阮氏芳鸞於審理時復證稱：「（問：被告是否有把錢還給你？）有。」、「（問：是什麼樣的情況把錢還給你？）我報案之後，他隔一天還是兩天我忘記了，中午來還我，他跟我說誤會的、叫我跟警察解釋說我是認識他的、他才自己拿，因我當天有跟警察說如果他還我，我就不報案了，警察說是公什麼罪。」、「（問：你的意思是說，被告隔了一、兩天，有跑去店裡還4000元給你，並且跟你說跟警察解釋說是誤會，且叫你跟警察說你是認識他的，是否如此？）是，他那天講很多，但他的意思就是這樣。」等語（見原審卷第58頁）。而被告審理時雖自承案發後有拿4,000元予告訴人等語，惟復辯稱「當時跟告訴人說我沒有拿錢，你缺多少錢我給妳」或於本院稱「我跟告訴人說如果你真的丟掉錢，我就還你4000元」云云（見原審卷第15頁背面、本院卷第27頁反面）。審酌一般人遭遇爭訟，或許會以和解、付錢等方式處理，以息事寧人，然若遭人誣陷（尤以行竊與否並無模糊空間），衡諸常情，理應積極反擊，以求自身清白。然被告於警方通知後，即主動向儷金養生館負責人即證人阮氏芳鸞歸還4,000元，並要求證人阮氏芳鸞向警方解釋是認識之人、乃一場誤會等語，顯與一般遭人誣陷之正常反應不同。而證人阮氏芳鸞業已證述並無准許客人可自行打開櫃檯抽屜找錢之慣例，佐以案發前後即14時16分許至22時11分許之監視錄影畫面並無店內小姐將抽屜內現金取出後拿走之畫面（見原審卷第45頁背面至第47頁勘驗筆錄），且案發後證人阮氏芳鸞加召集店內小姐查看監視錄影畫面及核對帳單反覆清點帳款，及被告事後之反應等客觀具體情狀，足徵被告確有竊盜之不法所有意圖無訛。是被告辯以無竊盜之意欲及動機云云，委無足取。
（三）綜上所述，被告上開辯解，不足採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
（二）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第19條定有明文。查依被告於本院先陳稱：「當初是我迷迷糊糊，檢察官直接問我有偷沒偷，我從警局到偵查說如果有偷我也沒有印象」云云（見本院卷第27頁反面），復稱「我那天去按摩前有喝酒，我那天喝很濃的酒，但我還好好的，報警時我也好好的，行動也正常」等語（見本院卷第27頁反面），則被告就其當日飲酒後之狀態供詞反覆，是其稱因酒後意識模糊不清云云顯非無疑，且查被告當日於飲酒後業已於儷金養生館休息90分鐘（見本院卷第28頁），加之，被告於結帳付款時亦清楚其所消費額度而自行放置正確消費金額1200元於櫃檯桌面，顯見被告案發當時意識清楚；甚且被告亦稱其自儷生養生館離開後有撥打110報案機車失竊，隨後在員警協助尋獲機車等情（見被告刑事上訴理由狀，本院卷第10頁反面至第11頁），則倘被告斯時仍處於酒後意識不清狀態，豈有甘冒遭員警發現酒後騎乘機車之風險而報警，且被告就其報案細節諸如於何處撥打電話、撥打次數等均可詳細說明，卻無法記憶僅幾分鐘前有無偷竊等事涉刑事責任之情事，顯與常情不符，益徵被告案發當時之意識清楚。縱認被告所辯本件係因酒後意識模糊不清所犯為真，惟因故意或過失自行招致精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，不適用不罰或得減輕其刑之規定，刑法第19條第3項定有明文。被告坦承伊「每每酒醉而消費」云云，足見其酒醉致行為時精神狀態不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，乃其故意或過失自行招致，揆諸前揭意旨，亦無刑法第19條第1項、第2項規定之適用。是被告辯以其行為時因飲酒而意識模糊不清，酒後有記憶斷片，依刑法第19條第1項規定不罰云云，顯係臨訟飾卸之詞，自非可採。
四、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告竊取他人財物，對他人財產法益未有尊重之態度，實不可取，惟念及其並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，併參酌其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、被害人所生損害非鉅、被告已返還所竊財物，及公訴人請求從重量刑之意見等一切情狀，量處拘役參拾日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，均無可採，業如前述，本件上訴為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一紙附卷可憑，其因一時失慮，誤觸刑章，經此偵審科刑教訓，當知警惕，且被告業已返還所竊財物，且於本院審理時自陳：「我也承認拍的照片是我，我也有開抽屜的動作，我當下也去找告訴人還她4000元。如果現在說我有拿錢我接受。」等語（見本院卷第28頁），本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑貳年，以勵自新。另審酌本件被告既已返還所竊財物，認無再對被告所宣告之緩刑附加條件之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國104年2月11日
刑事第九庭審判長法官蔡永昌
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國104年2月11日