裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國101年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第179號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告何文生指定辯護人吳秋永律師（義務辯護律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百年度偵字第六七○二號、一百年度毒偵字第七三一號、第一四二二號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，三罪，各處如附表一編號一至三「罪刑」欄所示之刑，又施用第一級毒品，二罪，各處如附表二編號二、三「罪刑」欄所示之刑，又施用第二級毒品，二罪，各處如附表二編號一、四「罪刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。未扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第一、二級毒品所得新臺幣拾捌萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國八十九年十一月十六日停止其處分出監，所餘戒治期間並宣告付保護管束，嗣經裁定撤銷保護管束，再執行所餘強制戒治期間，於九十一年一月四日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十一年度戒毒偵字第二二號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一四四號判決，判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定；再因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第四九五號判決，判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定，與前揭案件接續執行，於九十四年十一月十五日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於同年月二十四日保護管束期滿未經撤銷而已執行完畢論。詎仍不知悔改，其明知 海洛因 、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列管第一、二級毒品，依法均不得擅自販賣、轉讓或持有，然其竟分別起意，意圖營利，與綽號「 阿坎 」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一編號一至三所示之時，地，各以附表一所示代價及毒品重量，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 陳璟銓 、 黃昱仁 二人。
二、其復分別起意，各基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，分別施用海洛因二次及甲基安非他命二次。嗣經警報請臺灣臺中地方法院檢察署聲請通訊監察，經法院核准通訊監察，始循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。卷查本件係由台中市政府警察局依台灣台中地方法院核發之通訊監察書（一○○年聲監字第五九四號、七七一號及一○○年聲監續字第七二五號，見本院卷第二三至二四頁、警卷第八○至八四頁），分屬被告甲○○、購毒者陳璟銓持用之門號00000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作被告與陳璟銓間通話之通訊監察譯文。本院審理時被告及其辯護人已對本件監察譯文依法提示被告等及其等辯護人，經其等對證據方法及證據能力均表示「沒有意見」，踐行調查證據之程序，有審判筆錄可憑（本院卷第三二頁），被告均未否認本件監察譯文與監察錄音內容之一致性，本件監察譯文自有證據能力。
二、被告及辯護人未於言詞辯論終結前對於卷附傳聞證據有所異議或爭執，又此類傳聞證據為公務員職務上或從事業務之人業務上製作之紀錄或證明文書，亦查無顯不可信之情況，本院審酌予以採納之，無礙被告及辯護人於程序上之彈劾詰問權利，認此等傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具備證據能力。
三、本件被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，於辯論均表示未受有不正方法取供（本院卷第四○頁），辯護人對供述任意性亦均表示無意見（本院卷四○頁），又查無刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定情形，且與依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據，至本件其他非供述證據，均無違法取得或顯不可信之情事，揆諸前揭規定，自得為證據。
貳、實體部分
一、上開附表一所示犯罪事實，業據被告甲○○於偵、審中自白不諱（偵字第一四二二號卷第二三至二四頁、本院卷第三○至三一頁、本院卷第四四至四五頁），核與證人陳璟銓、黃昱仁偵查中結證情節相符（偵字第一八八○八號卷第一九頁反面至第二○頁、第三○至三一頁、第四三頁），並有台灣台中地方法院一○○年聲監字第七七一號及一○○年聲監續字第七二五號通訊監察書（監察電話00000000000號）及通訊監察譯文、台灣台中地方法院一○○年聲監字第五九四號通訊監察書（監察電話0000000000號）及通訊監察譯文（警卷第八二至一○七頁、本院卷第二三至二六頁）在卷可稽，觀諸被告偵、審中就通訊監察譯文內容供述：伊在電話裡面講到36是指毛重公克指3.6公克（約一錢含袋）..「材料」指毒品..「切一半」是海洛因半錢..「在高速公路那邊」指北港交流道..「兩樣」指安非他命及海洛因..五月三十日「少年的」指黃昱仁，這次與二十八日那次一樣..「應該一樣」指價錢與數量是否與上次一樣，他說要二樣材料等情（偵字第一八八○八號卷第五一頁反面、本院卷第三○至三一頁），足徵被告於附表一編號一、二之販毒數量、種類、價金均同；至於證人黃昱仁雖證稱附表一編號二時地係購買半兩海洛因、半兩安非他命共計九萬八千元云云（偵字第一八八○八號卷第四四頁），惟經購毒者即證人陳璟銓偵查中結證：黃昱仁所言不正確，伊未曾買如此多，應係購買半兩甲基安非他命四萬八千元，半錢海洛因一萬元，共五萬八千元（偵字第一八八○八號卷第二○頁）等情不符，復與譯文內容扞挌不合，自應以與譯文內容相符之證人陳璟銓證述內容為可採；另海洛因、甲基安非他命均係管制之毒品，為屬量少價昂之物，且販賣海洛因、甲基安非他命之刑罰甚重，近年來政府大力查緝販毒者，此為公眾週知之事實，苟無利潤可圖，被告當無甘冒被查緝並遭判重刑之危險，而出售海洛因、甲基安非他命，況被告審理中供稱：伊替陳璟銓向藥頭調貨，每次藥頭都給我兩千元等情甚明（本院卷第四五頁），堪認被告販賣毒品行為，主觀上確有藉此方式賺取價差或量差以獲利之不法意圖，即灼然甚明；末以被告審理中自陳：因為藥頭（即阿坎）與陳璟銓不熟，藥頭向伊拿到錢後再將毒品交予伊，..有一次藥頭載伊到場、二次藥頭自己到場，但這三次藥頭均不與陳璟銓見面等情觀之（本院卷第四六頁），則被告與綽號「阿坎」成年男子均以參與交付毒品之販賣毒品構成要件行為，而就附表一編號一至三之販賣毒品犯行，同謀分工、分得利益，其間其犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。綜上事證，被告任意性自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告共同販毒犯行，應堪認定。
二、上揭附表二所示犯罪事實，業據被告偵審中坦承不諱（偵字第一四二二號卷第二二至二三頁、本院卷第四四至四五頁），其經警查獲而採尿送驗結果，各呈嗎啡（海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司（原樣編號：OA033）濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、雲林縣警察局北港分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表（採尿時間一○○年三月九日）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（檢體編號：1E0000000號）濫用藥物檢驗報告、同意書、勘察採證同意書、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表（採尿時間一○○年七月二日）附卷可稽（三○四九號警卷第八至十一頁、三○一三二號警卷第四至七頁），被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命任意性自白該與事實相符，均堪認定。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十一月十六日停止其處分出監，所餘戒治期間並宣告付保護管束，嗣經裁定撤銷保護管束，再執行所餘強制戒治期間，於九十一年一月四日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官九十一年度戒毒偵字第二二號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一四四號判決，判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定；再因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第四九五號判決，判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定，與前揭案件接續執行，於九十四年十一月十五日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於同年月二十四日保護管束期滿未經撤銷而已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後，再犯施用毒品罪遭判刑確定後，又犯本件施用毒品犯行，五年後三犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、查海洛因、甲基安非他合分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一、二級毒品，核被告附表一編號一至三所為，各次均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條第二項販毒第二級毒品罪；核被告附表二編號二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；核被告附表二編號一、四所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其各次因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，其各次因施用毒品而持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共犯「阿坎」成年男子間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，檢察官漏未論以共同正犯，尚有未洽。附表一編號一至三部分，被告以一販賣海洛因、甲基安非他命行為，同時販賣海洛因、甲基安非他命，各係一行為觸犯二相異罪名，為異種想像競合犯；應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告前後三次販賣毒品，及二次施用第一級毒品、二次施用第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告雖有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，惟其於徒刑執行完畢後，距再犯前開各罪，均已逾五年而與累犯規定不符，檢察官起訴書認係累犯，尚有未合，併予敘明。被告於偵查及審理時均自白本件附表一之三次販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。至其審理中表示僅知其上游綽號為阿坎（音），未供述其不知其真姓名、已忘記聯絡電話（本院第三三、四五頁），自無供出上游因而破獲情形，併予敘明。又按毒品危害防制條例第四條第一條係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，惟該條科以重刑乃考量販毒品與運輸、製造及意圖製造而栽種等易於流毒廣泛情形者等相類同，而有設特別法嚴禁毒害之宗旨（立法理由參照），惟販毒者販賣毒品之原因、動機不一，販賣地位或有大、中、小盤甚或偶起意販賣者，販出數量常有懸殊相異，惟應處之法定刑則僅死刑、無期徒刑之別，倘一律無視行為人犯罪情節輕重差異，均以前揭重度刑相繩，殊與比例原則有違，是以於若干諸如販出數量甚少、甚或僅於偶爾滿足吸毒者友儕間毒癮者而販售等案例，考諸前揭避免流毒廣泛、設特別法以重刑嚴禁毒害之立法意旨，該等案例行為人違法行為之具體惡害程度情節委屬輕微而有顯可憫恕之情狀，應有適用刑法第五十九條之規定酌減情狀，期使個案量刑無悖於立法意旨而臻允當。查被告三次販售毒品金額各係五萬八千元、五萬八千元、六萬八千元，數量約半兩甲基安非他命、或半錢或一錢海洛因之毒品，各該次犯罪情節尚難與流毒廣泛之情形相類同，如宣告最低度無期徒刑，猶嫌過重，客觀上顯具有引起一般同情而可憫恕情狀，就附表一所示三次販賣毒品犯行，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並遞減之。
四、爰依被告之審理中陳述（本卷第四五頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載（本院卷第四至十五頁），審酌被告身染毒癮施用毒品，又不思進取，冀圖販賣毒品獲取金錢利得之犯罪動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；施用第一、二級毒品，又以行動電話門號聯絡販毒獲利之犯罪手段；國中肄業、離婚，有一名未成年子女，之前受僱從事廚師工作之智識程度及生活狀況；曾有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例前科之素行；無視國家查緝毒品禁令，恣意施用及販賣毒品，施用次數四次，販賣次數總計三次及其販賣所得金額、所造成危害程度；犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌前開各罪規範目的、法定刑度、整體犯罪非難評價、各行為彼此間並非偶發性、與其前案紀錄關聯性、各行為所侵害法益之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例處罰之期待等，定其應執行刑。被告具體請求判處應執行刑有期徒刑十年以下（本院卷第四六頁），尚有過輕，不克採納。
五、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院七十一年台覆字第二號判例參照）。販賣毒品所得之財物諭知沒收時，應沒收其販賣所得之價款。凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定符合，犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議）。未扣案0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）一支，係被告所有供販賣毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷（第一○○○○○號警卷第十四頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議紀錄參照）。未扣案之被告共同販賣第一、二級毒品所得共十八萬四千元，依前開說明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能收沒時，應以其財產抵償之。末按被告與「阿坎」成年男子雖係共同正犯，然「阿坎」成年男子年籍不詳、又非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒收、追徵、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院九十八年度台上字第六三二號、第七六一三號判決、臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第三○號研討結果參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務中華民國101年4月9日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官呂美玲法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月9日
書記官劉美娟附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項毒品危害防制條例第十條第一項、第二項附表一：
┌─┬───┬───┬────┬────────────┬───────┐│編│時間、│交易對│交易毒品│台中地方法院通訊監察書字│罪刑││號│地點│象│種類數量│號/監聽時間/譯文內容││││││及價額│││││││││││││││││├─┼───┼───┼────┼────────────┼───────┤│1│100年5│陳璟銓│安非他命│100年聲監字第000594號│共同販賣第一級│││月28日│黃昱仁│半兩4萬8│100年5月28日17時1分11秒│毒品，處有期徒│││18時許││000元、│A:0000000000(陳璟銓)│刑捌年。未扣案│││，嘉義││海洛因半│B:0000000000(甲○○)│0000000│││交流道││錢一萬元│A:逗陣的我現在出發了，我│七六四號行動電│││附近││（共5萬8│在高速公路，重點說贊的│話（含ＳＩＭ卡│││││000元）│可不可以幫我跑一塊阿，│）壹支，沒收，││││││我有稍微趕時間。│如全部或一部不││││││B:這樣喔。│能沒收時，追徵││││││A:好嗎，跟那一天一樣但你│其價額。未扣案││││││那磅重不購勒，跟磅的不│販賣第一、二級││││││一樣差那麼多。│毒品所得新臺幣││││││B:怎麼會不夠，36啦。│伍萬捌仟元沒收││││││A:跟袋子磅下去全部才36│，如全部或一部││││││啦B:這樣喔。│不能沒收時，以││││││A:對阿。│其財產抵償之。││││││B:那我跟他說阿。│││││││A:鬥陣的我絕對沒有跟你說│││││││謊，跟那一天的數量一樣│││││││阿，另外那材料你跟我切│││││││一半多少。│││││││B:一萬阿。│││││││A:好啦你跟我用一半阿，那│││││││美麗板要跟我用漂亮喔。│││││││B:那一樣的。│││││││A:重點在那休閒在那我現在│││││││出發你要快一點喔。││││││├────────────┤││││││100年聲監字第000594號│││││││100年5月28日18時34分40秒│││││││A:0000000000(陳璟銓)│││││││B:0000000000(甲○○)│││││││A:你在那。│││││││B:我在高速公路這裡阿，高│││││││速公路下阿│││││││A:在我們昨天相遇這阿。│││││││B:好好我繞回去阿。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼───────┤│2│100年5│陳璟銓│安非他命│100年聲監字第000594號│共同販賣第一級│││月30日│黃昱仁│半兩4萬│100年5月30日5時48分46秒│毒品，處有期徒│││17時許││8,000元│A:0000000000(陳璟銓)│刑捌年。未扣案│││， 大林 ││、海洛因│B:0000000000(甲○○)│0000000│││交流道││半錢1萬│A:逗鎮我有空在下去。│七六四號行動電│││之「黑││元(共5│B:數量可以先給我嗎？│話（含ＳＩＭ卡│││人檳榔││萬8,000│A:因該一樣。│）壹支，沒收，│││攤」附││元)│B:一樣還是二樣。│如全部或一部不│││近│││A:二樣。│能沒收時，追徵││││││B:好。│其價額。未扣案││││││A:你準備這樣看能不能跑一│販賣第一、二級││││││半。│毒品所得新臺幣││││││B:你知道我沒車、如果有我│伍萬捌仟元沒收││││││一定跑。│，如全部或一部││││││A:好謝謝。│不能沒收時，以│││││├────────────┤其財產抵償之。││││││100年聲監字第000594號│││││││100年5月30日4時33分15秒│││││││A:0000000000(陳璟銓)│││││││B:0000000000(甲○○)│││││││A:他們快到大林交流道。│││││││B:那麼快。│││││││A:你可以出發。│││││││B:你叫他下交流道右轉往溪│││││││口方向，有間全國花、黑│││││││人檳榔攤等我。│││││││A:好。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼───────┤│3│100年6│陳璟銓│安非他命│100年聲監字第000771號│共同販賣第一級│││月10日│黃昱仁│半兩4萬│100年6月10日8時43分21秒│毒品，處有期徒│││23時許││8,000元│A:0000000000(甲○○)│刑捌年壹月。未│││，嘉義││、海洛因│B:0000000000(陳璟銓)│扣案○九二六八│││交流道││1錢2萬元│A:喂！│八五七六四號行│││附近││(共6萬│B:嘿！鬥陣的！│動電話（含ＳＩ│││││8,000元│A:嘿怎樣了？│Ｍ卡）壹支，沒│││││)│B:跟昨天一樣的材料，錢也│收，如全部或一││││││準備一下好嗎？│部不能沒收時，││││││A:你說怎樣？│追徵其價額。未││││││B:跟昨天一樣的啦！好嗎？│扣案販賣第一、││││││A:我先問看看好嗎？│二級毒品所得新││││││B:好！│臺幣陸萬捌仟元││││││A:因為下午好像也蠻多人│沒收，如全部或││││││...我問看看喔！│一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償│││││││之。│└─┴───┴───┴────┴────────────┴───────┘附表二：
┌──┬──────┬────────┬──────┬─────────┐│編號│時間│地點│施用毒品種類│罪刑│├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤│1│100年3月7日│嘉義市○○路之朋│甲基安非他命│施用第二級毒品，處│││某時許│友住處││有期徒刑肆月。│├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤│2│100年3月8日│嘉義縣新港鄉西庄│海洛因│施用第一級毒品，處│││晚上11時許│村59號之2││有期徒刑捌月。│├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤│3│100年7月1日│嘉義市之某遊戲場││施用第一級毒品，處│││中午13時23分│所之廁所內│海洛因│有期徒刑捌月。│││許││││├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤│4│100年7月1日│嘉義市之某遊戲場│甲基安非他命│施用第二級毒品，處│││中午13、14時│所之廁所內││有期徒刑肆月。│││許││││└──┴──────┴────────┴──────┴─────────┘