裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第1237號民事判決
裁判日期：民國89年06月05日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度訴字第一二三七號
原告戊○○
己○○庚○○丁○○丙○○甲○○乙○○右七人共同訴訟代理人 周德明 被告高雄縣鳳山市農會設高雄縣鳳山市○○里○○路○○○號法定代理人 何正良 訴訟代理人 余棋雲 右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
原告為提出準備書狀事㈠
訴之聲明
一、鈞院八十六年度執字第二一五四０號強制執行事件，就被告所分配新台幣（下同）叁仟 伍佰 肆拾玖萬肆仟捌佰柒拾壹元之債額，應減為貳仟玖佰捌拾玖萬肆仟捌佰柒拾壹元參與分配。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由緣被告聲明所提出之債權原本，應扣除原告於八十四年五月九日以現金還款貳佰萬元，八十四年六月二十七日轉帳還款壹佰陸拾萬元及八十四年七月二十八日轉帳還款肆拾萬元（證物一），另被告所提出之利息及違約金部分亦應扣除原告還款共肆佰萬元依年率百分之十計算至今年計壹佰陸拾萬元，是被告之債權額應減為貳仟玖佰捌拾玖萬肆仟捌佰柒拾壹元參與分配。
一、緣被告於答辯狀中自承原告確於民國八十四年六月廿七日清償新台幣（下同）壹佰陸拾萬元，八十四年六月廿八日清償肆拾萬元及八十五年五月九日清償貳佰萬元，共計清償肆佰萬元，被告亦表明原告四筆借款中其中第三筆本金肆佰萬元利息繳至八十三年五月九日止，而依據分配表之記載該筆借款之利息為年利百分之十，違約金為二段，第一段自八十三年六月九日至八十三年十二月八日為年利百分之一，第二段自八十三年十二月九日至八十八年三月廿六日年利為百分之二。原告清償之肆佰萬元即為抵沖該筆借款本金。被告在答辯狀中謂原告並未述明先抵沖何筆借款，故知被告亦自認原告之清償係抵沖本金，只是並未述明何筆而已。今原告指定抵沖該筆肆佰萬元借款本金。
二、被告於答辯狀第五點稱原告清償之肆佰萬元應扣除㈠八十五年四月十五日之強制執行之執行費壹拾陸萬伍仟柒佰伍拾貳元。
㈡八十五年五月九日扣繳之房屋火災險叁萬肆仟陸拾陸元及八十七年三月四日扣繳之房屋火災險叁萬貳仟肆佰玖拾伍元。
關於㈠之強制執行費，原告同意扣除，由此亦可證明被告已同意和解並接受原告之清償，至於被告如何處理沖帳乃被告內部會計處理方式之問題，不得藉此否認原告之清償行為，而以「預繳」二字搪塞。關於㈡之兩筆房屋火災險乃屬違反原告意思之不適法無因管理，原告不承認該兩筆款項。
三、綜上，原告已清償之肆佰萬元扣除執行費壹拾陸萬伍仟柒佰伍拾貳元後，即已清償叁佰捌拾叁萬肆仟貳佰肆拾捌元，故依此計算出被告於分配表之債額中應扣除之金額為：
㈠借款本金：應扣除叁佰捌拾叁萬肆仟貳佰肆拾捌元。
㈡利息：被告申報金額為壹佰玖拾伍萬叁仟玖佰柒拾叁元滅元應收利息陸拾柒萬
肆仟伍佰叁拾貳元（算式列於附表一）亦即應扣除之金額為壹佰貳拾柒萬玖仟肆佰肆拾壹元。
㈢違約金：被告申報金額為叁拾陸萬叁仟玖佰肆拾伍元減去應收違約金陸萬肆仟
壹佰壹拾元（算式列於附表二）等於應扣金額貳拾玖萬玖仟捌佰叁拾伍元。共計被告所分配之債額應扣減伍佰肆拾壹萬叁仟伍佰貳拾肆元，而為叁仟零捌萬壹仟叁佰肆拾柒元。
四、是原告訴之聲明第一項應減縮為「鈞院八六年度執字第二一五四０號強制執行事件，就被告所分配新台幣（下同）叁仟伍佰肆拾玖萬肆仟捌佰柒拾壹元之債額，應減為叁仟零捌萬壹仟叁佰肆拾柒元參與分配」。
一、被告於民國八十八年九月二日答辯狀稱依放款授信定書第七條規定立約人對貴會負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴會指定應抵充之債務，而認原告無權指定抵充何筆借款，惟查：
㈠原告清償新台幣肆佰萬元當時，被告並未指定抵充何筆借款本金。而民法第三
二一條規定抵充之權利應屬清償人即原告所有，且被告於答辯書中自承原告於清償當時並未指定抵充何筆「借款」（非利息違約金），足徵兩造原合意清償之款項係抵充借款本金。另依民法第三二一條之規定原告當然有權行使抵充權，是原告於準備書狀㈠中指定抵充借款本金肆佰萬（兀其利率年息百分之十）。
㈡縱令被告自訂制式之放款授信約定書亦屬民法第二四七條之一所規定之定型化
契約，依該條第一項第三款規定使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利及第四款其他於他方當事人有重大不利益者，該部分約定無效。是被告制式之放款授信約定書第七條抵充權應由被告行使之規定，明顯限制原告行使民法上抵充之權利，而對原告有重大不利益之影響，是該契約條文應為無效。
㈢原告付款被告既已受領，即生清償之效果，衡之常情，怎有原告清償只為「預
繳」之動作，而任令被告繼續計算利息及違約金之理﹖是被告所言實悖於常理，被告稱 胡麟祥 同意預收之協議，應由被告負舉證之責。
二、依民法第八七二條規定抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀或提出與減少價額相當之擔保。是若抵押物發生火災，被告大可依民法第八七二條之規定向原告請求回復原狀或提出擔保，初無投保火災險之必要。被告為原告代繳房屋火災險費之行為乃無因管理行為，已經原告於準備書狀㈠中明示違反其意思，當然不得請求原告負擔。被告於答辯書中稱胡麟祥同意扣除應繳之火災險費，應由被告負舉證之實。縱令原告欲投保火災險，亦應由原告自行覓得可靠及保費低廉之保險公司投保，不得以定型化契約之方式強迫原告向被告指定之保險公司投保，並由被告強制代保。又被告所稱「不動產抵押契約第八條」之規定亦屬違反民法第二四七條之一之規定，該契約書第八條強迫投保火災險及應同被告指定之保險公司投保等規定明顯限制原告權利之行使，其強迫代理投保之規定亦造成原告權益之損害，該條文應為無效。
一、被告稱當時係口頭協議並未訂立書約，此點原告否認，被告無法舉證即應受敗訴判決。
二、原告接獲被告民國八十三年十一月十六日及十二月十三日之支付命令後即於民國八十四年五月間陸續至被告處清償借款肆佰萬元，怎可謂原告對鈞院核發之支付命令不足採信﹖
三、被告再次於答辯狀中自承原告借款共分四筆，其中第三筆為肆佰萬元，利息繳至八十三年五月九日，原告即是清償該筆借款。民法第三二一條規定對於一人負擔數宗債務，而其其付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。原告對被告之四筆借款其借款日期及利率均不相同，是即原告對被告負擔數宗債務，給付種類均是金錢，而原告所提出之肆佰萬元給付不足清償全部貳仟叁佰萬元債額時，原告當然有權指定抵充何筆借款。
四、關於火災保險費部分原告已詳述於準備書狀㈠㈡中，於此不贅，今被告於答辯狀中稱原告借款利息尚無法給付，如何提出價額及擔保。依被告此種主張可看出投保火災險係有利於被告自己之事，而違背原告明示之意思，所以火災保險費部分當然應由被告自行吸收。
被告於民國八十八年十一月一日答辯狀中仍執陳詞，引用應為無效之授信約定書及不動產抵押契約條款主張應由其指定抵充及強制代保火險，惟查：
一、被告第一份答辯狀中已自認「原告因向被告借款其金額分為四筆，其原告預繳之金額並未述明先抵沖何筆借款」，是被告早已自認原告所清償之新台幣肆佰萬元為清償借款，而非清償利息、違約金。而訴訟上之自認，有拘束法院之效力，對該自認之事實應認為真實，以之為裁判基礎。
二、被告後於民國八十八年十一月一日答辯狀中空言推翻其前已自認之事實，依民事訴訟法第二七九條第三項之規定撤銷自認，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。是被告應負舉證責任，證明其所自認之事實有誤，否則即應受敗訴之判決。
三、至於火災保險費部分，原告已於準備書狀中指述甚詳，於此不贅。
四、綜上可知，原告已清償四筆借款中本金為肆佰萬元之借款，而被告所繳之執行費壹拾陸萬伍仟柒佰伍拾貳元原告同意扣除，依此計算，算式如原告民國八十八年八月廿四日準備書狀中所列，共計被告應扣減伍佰肆拾壹萬叁仟伍佰貳拾肆元，而更正分配金額為叁仟零捌萬壹仟叁佰肆拾柒元。而非被告所主張之叁仟壹佰柒拾貳萬柒仟壹佰玖拾伍元。
被告部分：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實理由
一、緣原告聲明被告之債權原本應扣除原告於八十四年五月九日以現金還款貳佰萬元，八十四年六月二十七日轉帳還款壹佰陸拾萬元及八十四年七月二十八日轉帳還款肆拾萬元，計算其利息依年率百分之十計算至今年計壹佰陸拾萬元，被告之債權額應減為貳仟玖佰捌拾玖萬肆仟捌佰柒拾壹元參與分配。
二、有關原告所述之還款時間及其金額有誤，且原告要求利息之計算年利率百分之十計算顯然依法無據，利息之起算時間並未述明，且依原告利息計算至今年止，是否計算至十二月三十一日止，因目前之月份為六月初。
三、原告對於被告之債權本金為共計新台幣貳仟叁佰萬元及利息、違約金，其明細共分為四筆借款⒈本金新台幣捌佰萬元利息繳至八十三年五月三十日止。⒉本金新台幣叁佰萬元利息繳至八十三年五月二十六日止。⒊本金新台幣肆佰萬元利息繳至八十三年五月九日止。⒋本金新台幣捌佰萬元利息繳至八十三年六月十八日止。
四、緣被告利息繳至如右所述之期間，依約定利息未繳債務應屆至，應將本金、利息、違約金全部清償。因此被告依原告違反約定將其設定抵押之不動產向鈞院聲請強制執行，於民國八十四年五月二十八日查封，其查封後原告前來被告處所協調同意清償，但要求先預貳佰萬元（八十四年六月二十七日預繳壹佰陸拾萬元、八十四年六月二十八日預繳肆拾萬元），且要求被告撤銷查封，其不足清償部分事後再陸續清償。而原告經預繳貳佰萬元後，事後並未再清償。因此，被告於八十五年四月十五日再次聲請強制執行，而原告再次前來被告處所協調，同意再預繳貳佰萬元（八十五年五月九日預繳），且再次要求被告撤銷查封，其不足清償部分事後再陸續清償。而原告經再次預繳貳佰萬元後，事後並未再清償。因此，被告於八十六年十月六日再次聲請強制執行，經鈞院執行結果拍定價額為新台幣貳仟伍佰捌拾壹萬元。
五、原告綜上所述，預繳之肆佰萬元，扣除八十五年四月十五日之強制執行之執行費新台幣壹拾陸萬伍仟柒佰伍拾貳元及八十五年五月九日扣繳之房屋火災險新台幣叁萬肆仟陸拾陸元及八十七年三月四日扣繳之房屋火災險新台幣叁萬貳仟肆佰玖拾伍元，尚餘新台幣叁佰柒拾陸萬柒仟陸佰捌拾柒元。
六、原告因向被告供款其金額分為四筆，其原告預繳之金額並未述明先抵沖何筆借款，且依被告之逾期放款處理辦法規定，逾期六個月已上應將本金、利息全部清償。因此，被告對於原告所預繳之金額無法處理沖帳，只待由鈞院強制執行拍賣完畢後其不足清償部份，再由預繳之金額中扣除。
七、綜上論述，本案原告之訴顯無理由，敬請依法駁回原告之訴。
一、緣原告於準備書狀第一條所提，原告清償之肆佰萬元即為抵沖該筆借款本金。被告在答辯狀中謂原告並未述明先抵沖何筆借款，故知被告亦自認原告之清償係抵沖本金，只是並未述明何筆而已。今原告指定抵沖該筆肆佰萬元借款本金。依被告之放款授信約定書第五條第一項所示，立約人對貴會所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴會事先通知或催告，貴會得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期㈠任何一宗債務不依約清償本金或利息者。同上，第七條所示，立約人對貴會負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴會指定應抵充之債務（證一）。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴會決定其抵充之方法及順序。綜上所述，原告應無權指定抵充何筆借款應由被告指定抵充之，且案外人（即借款人）胡麟祥於被告營業處所還款所繳納之金額被告與案外人胡麟祥協議先預收待尾款繳清再一併抵充利息及違約金，當時案外人胡麟祥對此協議並未有任何反對意見。因此，原告聲稱預繳之金額告未先抵充利息違約金及本金，顯無理由。因案外人胡麟祥於第一次預繳時，並未異議且第二次須繳也並未異議，顯然告對於預繳之金額同意被告先預收。
二、原告於準備書狀第二條第二項所示之兩筆房屋火災險費，原告不承認該兩筆款項。依被告放款不動產抵押契約第八條所示：擔保物應由立約人及借款人按照市價用貴會名義（或以貴會為優先受益人）向貴會指定之保險公司投保火險至借款清償為止併應每屆滿一年續保乙次，貴會認為必要時並得通知立約人或借款人，加保兵險或其他保險，一切費用概歸立約人及借款人負擔照付，立約人怠於繳納上保費者，貴會得予代辦續保，其代付之保費立約人願立即償還，否則，貴會得併入立約人對費會所負債務之內，並按約定利率計息，決無異議（證二）。云云．．．且案外人胡麟祥於八十五年五月九日前來被告營業處所預繳貳佰萬元，同日被告由預繳之金額內扣除應繳之火災險費新台幣三四０六六元，當時案外人並未有異議，因此，八十七年三月四日所繳火災險期限到期，被告再次由預繳之金額中扣除火災險費新台幣三二四九五元。因火災險費得併入執行費計算。如未保火災險一旦發生，恐造成被告之債權無法求償。
三、綜上，原告於準備書狀所述無理，不足採信。
一、有關原告提出被告於答辯書中自承原告於清償當時並未指定抵充筆「借款」（非利息、違約金），足徵兩造原會意清償之款項係抵充借款本金。原告依民法第三二一條之規定當然有權行便抵充權，是原告於準備書狀㈠中指定抵充借款本金肆佰萬元（其利率為年息百分之十）。惟查：
㈠原告並不是借款人（即案外人）胡麟祥，且當時之協議，係胡麟祥與被告口頭協議，並未訂立書約。
㈡依被告於民國八十三年十一月十六日及十二月十三日，向鈞院聲請對原借款人
（即案外人）胡麟祥核發支付命令（證一），當時胡麟祥接獲該通知時並未向鈞院提出異議，顯然胡麟祥對於被告所請求支付之金額及期間意見，原告事後對於被告所呈報之金額提出異議，顯然原告對鈞院核發之支付命令及確定證明書不足採信，否認鈞院之認定。
㈢原告所有不動產（即原案外人胡麟祥所有不動產）於民國八十四年五月二十八日
經被告向鈞院聲請查封，依規定債務屆清償期應全部償還，原告向被告借款共分四次，本金各為新台幣（下同）①八佰萬元利息繳至八十三年五月三十日②三但萬元利息繳至八十三年五月二十六日③四佰萬元利息繳至八十三年五月九日④八佰萬元利息繳至八十三年六月十八日，本金共計貳仟叁佰萬元。且該四筆借款與抵押不動產係同一債權。其原告主張抵銷四佰萬之借款，顯與法不符，本金貳仟叁佰萬元，何來四佰萬元借款。
二、原告所提被告可依民法第八七二條之規定向原告請求回復原狀或提出擔保，初無投保火災險之必要，惟查：
㈠如原告要求被告依民法第八七二條之規定，抵押物價值減少時，抵押權人得請求
抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。由此，如第一項所提，原告對於應給付之利息都無法給付，且被告要求全部清償都無法清償，原告何來提出價額及擔保，顯然原告之訴顯無理由，且當時被告與胡麟祥只是口頭告知協議，其胡麟祥並未提出反對意見，原告並非當時之協議人，事後對此提出意見顯無理由。
㈡綜言之，如當時案外人胡麟祥或原告依雙方訂定之約定，按月給付利息，應無現所爭執之原因。
一、原告主張抵充新台幣肆佰萬元之價務之原夬，於法不合：㈠依雙方契約之約定而言：
按原告與被告所簽立之授信約定書第五條第一項明定（附證一）「立約人對貴會所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴會事先通知或催告，貴會得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期㈠任何一宗債務不依約清償本金或利息者．．．。」。同上第七條亦明定，「立約人對貴會負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴會指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴會決定其抵充之方法及順序。」。本案中，原告之父胡麟祥（即借款人）總計向被告借款新台幣（下同）貳仟叁佰萬元，其中，⒈本金肆佰萬元者利息繳至八十三年五月九日止，⒉本金叁佰萬元者利息繳至八十三年五月二十六日，⒊本金捌佰萬元者利息繳至八十三年五月三十日止，⒋本金捌佰萬元者利息繳至八十三年六月十八日止。則依該授信約定書之約定，原告所負之債務已視為全部到期，原告自應一次清償被告貳仟叁佰萬元之本金，及各筆本金之利息及違約金，故被告對原告發支付命令請求清償借款貳仟叁佰萬元及利息、違約金（附證二），該二支付命令並獲確定（附證三）。雖嗣後借款人（即原告之父）胡麟祥分別於八十四年六月二十七日來被告處預繳壹佰陸拾萬元、八十四年七月二十八日預繳肆拾萬元，並於八十五年五月九日再預繳貳佰萬元。惟如（附表一）所示，借款人自停止繳息以來，至其八十四年六月二十七日向被告預繳壹佰陸佰陸拾萬元之時，其貳仟叁佰萬元之本金已共計積欠利息及違約金達貳佰陸拾伍萬玖仟肆佰柒拾捌元，其所繳納之壹佰陸拾萬元根本不足清償全部之債務，依授信契約書第七條應由被告指定抵充之債務之規定及民法第三百二十三條先抵充費用，次充利息，次充原本之規定，被告指定該壹佰陸拾萬元抵充貳仟叁佰萬元債權之利息、違約金，自屬合理。嗣後，借款人雖陸續於八十四年七月二十八日、八十五年五月九日分別再預繳肆拾萬及貳佰萬，惟其所為之清償仍不足清償本段期間內借款人所積欠被告之利息、違約金(0000000(⒌~⒍之利息、違約金)+218912(⒍~⒎之利息、違約金)+0000000(⒎~⒌⒐之利息、違約金)=0000000），故雖借款人於該段期間內已清償肆佰萬元，惟依授權約定書之約定，被告始得行使指定抵充權，故原告起訴稱指定抵充肆佰萬元之本金，顯屬無據。
㈡依民法之規定而言：
⒈又原告稱其有指定抵充之權，並指定抵充該肆佰萬元之本金。然退步言之，縱
被告不得依授信約定書之約定，指定抵充之債務。惟查，依民法第三百二十一條「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時指定其應抵充之債務。」之規定，指定抵充權應由清償之人於清償時行使之。本案中，原告等所負之債務，係由借款人胡麟祥於八十四年六月二十七日，八十四年七月二十八日，八十五年五月九日向被告為部分清償，則清償人為借款人胡麟祥，亦即借款人胡麟祥始有指定抵充之權，惟其於清償當時，並無指定抵充何筆債，務法其指定抵充權消滅，原告等主張其有指定抵充權，於法不合。
⒉既清償人胡麟祥未於清償時為抵充債務之指定，則被告自得依民法第三百二十
二條第一項第三款之規定行使法定抵充權，各按債務比例抵充其一部。而抵充之順序依同法第三百二十三條之規定，先充費用，次充利息，次充原本。準此，原告主張其所預繳之肆佰萬元指定抵充該筆肆佰萬元之本金、利息等，於法不合。
二、借款人胡麟祥預繳之肆佰萬元應扣除執行費及火險費後始得抵充債務之一部：查借款人胡麟祥向被告借款貳仟叁佰萬元之時，並以其所有之不動產設定抵押權為借款之擔保（即本執行案中所拍定者），而依雙方所簽定之不動產抵押契約（附證四）第八條所示「擔保物應由立約人及借款人按照市價用貴會名義（或以貴會為優先受益人）」向貴會指定之保險公司投保火險至借款清償為止併應每屆滿一年續保乙次，貴會認為必要時並得通知立約人或借款人，加保兵險或其他保險，一切費用概歸立約人及借款人負擔照付，立約人怠於繳納上項保費者，貴會得予代辦續保，其代付費立約人願立即償還，否則，貴會得併入立約人對貴會所負債務之內，並按約定利率計息，決無異議．．．．．．。」，被告自有權於該不動產之火險期限到期時，依該條之規定代為投保火險，再以借款人胡麟祥所預繳之費用扣抵。原告主張要與契約之規定不符，不足採之。
三、綜上所述，借款人胡麟祥所預繳之肆佰萬元，於扣除八十五年四月十五日之強制執行之執行費壹拾陸萬伍仟柒佰伍拾貳元及八十五年五月九日之房屋火災險叁萬肆仟陸拾陸元及八十七年三月四日之房屋火災險叁萬貳仟肆佰玖拾伍元後得為抵充，即原告等僅得以叁佰柒拾陸萬柒仟陸佰捌拾柒元之金額為抵充。且抵充之方式，應按各債務之比例抵充其利息、違約金之一部，準此被告之債權本利和應更正為叁佰壹佰柒拾貳萬柒仟壹佰玖拾伍元正（附表二），原告指定就本金肆佰萬元之債務為抵充，並主張被告債權本利和為叁仟零捌萬壹仟叁佰肆拾柒元正顯無理由。
一、原告主張抵充新台幣肆佰萬元之債務之原本，於法不合：㈠依雙方契之約定而言
按原告與被告所簽立之授信約定書第五條第一項明定（附證一）「立約人對貴會所費之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴會事先通知或催告，貴會得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期㈠任何一宗債務不依約清償本金或利息者．．．．．。」。同上第七條亦明定，「立約人對貴會負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴會指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴會決定其抵充之方法及順序。」。本案中，原告之父胡麟祥（即借款人）總計向被告借款新台幣（以下同）貳仟叁佰萬元，其中，⒈本金肆佰萬元者利息繳至八十三年五月九日止，⒉本金叁佰萬元者利息繳至八十三年五月二十六止，⒊本金捌佰萬元者利息繳至八十三年五月三十日止⒋本金捌佰萬者利息繳至八十三年六月十八日止。則依該授信約定書之約定，原告所負之債務已視為全部到期，原告自應一次清償被告貳叁佰萬元之本金，及各筆本金之利息及違約金。
雖嗣後借款人（即原告之父）胡麟祥分別於八十四年六月二十七日來被告處預繳壹佰陸拾萬元、八十四年七月二十八日預繳肆拾萬元，並於八十五年五月九日再預繳貳佰萬元。惟如附表一所示，借款人自停止繳息以來，至其八十四年六月二十七日向被告預繳壹佰陸拾萬元之時，其貳仟叁佰萬之本金已共計積欠利息及違約金達貳佰陸拾伍萬玖仟肆佰柒拾捌元，其所繳納之壹佰陸拾萬元根本不足清償全部之債務，依授信契約書第七條應由被告指定抵充之債務之規定及民法第三百二十三條先抵充費用，次充利息，次充原本之規定，被告指定該壹佰陸拾萬元抵充貳仟叁佰萬元債權之利息、違約金，自屬合理。嗣後，借款人雖陸續於八十四年七月二十八日、八十五年五月九日分別再預繳肆拾萬及貳佰萬，惟其所為之清償仍不足清償本段期間內借款人所積欠被告之利息、違約金，故原告起訴稱指定抵充肆佰萬元之本金，顯屬無據。
㈡依民法之規定而言：
⒈又原告稱其有指定抵充之權，並指定抵充該肆佰萬元之本金。然退步言之，縱
被告不得依授信約定書之約定，指定抵充之債務。惟查，依民法第三百二十一條「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時指定其應抵充之債務。」之規定，指定抵充權應由清償人之人於清償時行使之。本案中，原告等所負之債務，係由借款人胡麟祥於八十四年六月二十七日，八十四年七月二十八日，八十五年五月九日向被告為部分預繳利息，則清償人為借款人胡麟祥，亦即借款人胡麟祥始有指定抵充之權，惟其於清償當時，並無指定抵充何筆債務，依法其指定抵充權消滅，原告等主張其有指定抵充權，於法不合。
⒉既清償人胡麟祥未於清償時為抵充債務之指定，則被告自得依民法第三百二十
二條第一項第三款之規定行使法定抵充權，各按債務比例抵充其一部。而抵充之順序依同法第三百二十三條之規定，先充費用次充利息，次充原本。準此，原告主張其所預繳之肆佰萬元指定抵充該筆肆佰萬元之本金、利息等，於法不合。
二、借款人胡麟祥預繳之肆佰萬元應扣除執行費及火險費後始得抵充債務之一部：查借款人胡麟祥向被告借款貳仟叁佰萬元之時，並以其所有之不動產設定抵押權為借款之擔保（即本執行案中所拍定者），而依雙方所簽定之不動產抵押契約（附證四）第八條所示「擔保物應由立約人及借款人按照市價用貴會名義（或以貴會為優先受益人）向貴會指定之保險公司投保火險至借款清償為止併應每屆一年續保乙次，貴會認為必要時並得通知立約人或借款人，加保兵險或其他保險，一切費用概歸立約人及借款人負擔照付，立約人怠於繳納上項保費者，貴會得予代辦續保、其代付之保費立約人願立即償還，否則，貴會得併入立約人對貴會所負債務之內、並按約定利率計息，決無異論，．．．。」，被告自有權於該不動產之火險期限到期時，依該條之規定代為投保火險，再以借款人胡麟祥所預繳之費用扣抵。原告主張要與契約之規定不符，不足採之。
三、綜上所述，借款人胡麟祥所預繳之肆佰萬元，於扣除八十五年四月十五日之強制執行之執行費壹拾陸萬伍仟柒佰伍拾貳元及八十五年五月九日之房屋火災險叁萬肆仟陸拾陸元及八十七年三月四日之房屋火災險叁萬仟肆佰玖拾伍元後得為抵充，即原告等僅得以叁佰柒拾陸萬柒仟陸佰捌拾柒元之金額為抵充。且抵充之方式，應按各債務之比例抵充其利息、違約金之一部，準此被告之債權本利和應更正為叁仟壹佰柒拾貳萬柒仟壹佰玖拾伍元正（附表二），原告指定就本金肆佰萬元之債務為抵充，並主張被告債權本利和為叁仟零捌萬壹仟叁佰肆拾柒元正顯無理由。
中華民國八十九年六月五日
臺灣高雄地方法院民事第鳳山庭~B法官莊松泉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官林誠桂中華民國八十九年六月五日