裁判字號：臺灣新北地方法院110年侵訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國111年03月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決110年度侵訴字第82號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林宇智指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第2007號），本院判決如下：
主文甲○○對於未滿十四歲之女子為猥褻行為，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因交友軟體「Justdating」而結識代號AD000-A110114號之兒童（民國00年0月生，真實年籍姓名詳卷，案發時未滿12歲，下稱A女童）。甲○○明知A女童係未滿14歲之人，竟於110年2月28日6時30分許，相約A女童出門吃早餐後，騎乘車牌號碼000-000普通重型機車搭載A女童至其位於新北市○○區○○○街000號5樓之住處，並帶往A女童至其房間內，竟基於與未滿14歲之女子為猥褻行為之單一犯意，見A女童年幼可欺，身體及心智均尚未發育成熟，且對性自主觀念仍有懵懂，在不違反其意願下，遂以手接續撫摸A女童之胸部、臀部，對其為猥褻行為約3、4分鐘，直至為A女童表示不舒服才停止罷手。嗣經A女童向同班同學揭露上情，老師遂通報處理而悉上情。
二、案經A女童訴由新北市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案判決書事實欄及理由欄關於被害之女童，其姓名僅記載代號A女童（警偵及本院卷代號：AD000-A110114，其餘真實姓名年籍詳卷），先予說明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均表示同意作為證據，有證據能力(見本院卷第44頁、第252至258頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由㈠被告於上開時、地與A女童為猥褻行為之犯罪事實，業據被告
於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第12576號卷【下稱偵卷】第5至7頁、110年度偵緝字第2007號卷【下稱偵緝卷】第21至23頁、本院卷第43頁、第260頁），核與證人即告訴人A女童於本院審理時證稱（未滿16歲無庸具結）：我與被告是在交友軟體上認識，認識當天就出來見面，有去被告的家，聊天聊一聊被告就抱住我，邊抱邊摸我的臀部、胸部，我有撥開被告的手，忘記是大力拍掉還是小小力撥被告的手，被告抱我時我沒有拒絕，我沒有喊叫，只有最後說會痛而已，被告聽到就停止動作，在跟被告說痛之前，沒有跟被告說不要摸我等語（見本院卷第20、23頁）、證人即A女童之母AD000-A0000000A於警詢、偵查證述（見他字卷第6至7頁、偵卷第26頁）情節大致相符。並有A女童手繪室內配置圖、現場外觀照片、被告之交友軟體Justdating（暱稱： 樊樊 ）帳號畫面（見偵卷第15至17頁）、A女童之性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、A女童全身外觀彩色照片、被告與A女童前揭交友軟體Justdating對話紀錄（見偵字彌封卷第5至10頁、12頁、第16至26頁）、A女童案發時在校輔導紀錄摘要及原始紀錄（見本院卷第55至57、61至91頁）在卷可查，足認被告於本院之任意性自白與事實相符。
㈡被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均供稱：我知道A女童就
讀國小等語（見偵卷第5頁背面、偵緝卷第22頁、本院卷第43頁）。復觀諸A女童於110年3月4日為性侵害犯罪事件通報時所附照片之外貌、身型均甚為稚嫩，顯得以其外觀判斷為未滿14歲之女子，有A女童正面、左右側面及背面照片在卷憑參（見偵卷彌封卷第12至13頁）。另參被告與A女童間通訊軟體對話紀錄所示，A女童表示「可是我的年紀才12ㄟ」，為被告回覆「對阿」之情，有交友軟體Justdating對話紀錄在卷可憑（見偵卷彌封卷第19頁）。是本案被告明知A女童未滿14歲，仍基於與未滿14歲之女子猥褻之犯意而為猥褻行為，被告犯行實屬明確，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上之猥褻，係指其行為在客觀上足以誘起他人性慾，
在主觀上足以滿足自己之性慾而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。被告撫摸A女童之胸部、臀部之行為，在主觀上足以滿足自己之性慾，客觀上亦足以誘起他人性慾，是核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪。
㈡被告在同一地點，密切接近之時間內，基於同一猥褻告訴人A
女童之犯意，先後以手撫摸告訴人A女童之胸部、臀部之猥褻行為，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
㈢變更起訴法條部分:
1.公訴意旨雖認被告係違反A女童之意願，對A女童為上開猥褻行為，並以手抓取A女童之手撫摸其生殖器及強行脫下A女童內外褲後，以手指插入A女童陰道，認其涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌及同法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪嫌云云。
2.然按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，應有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院52年台上字第1300號判例意旨、104年度台上字第3178號判決意旨參照）。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院107年度台上字第887號判決意旨參照）。被害人以外之證人陳述，其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，仍不失被害人所為陳述之範疇，亦不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據（最高法院108年台上字第2125號判決意旨參照），亦即聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，無從作為補強證據。
3.訊據被告堅決否認有何違反A女童意願強制以手撫摸A女童下體並指交或強制以A女童之手撫摸其生殖器之犯行，辯稱:我跟A女童聊天，我就開始抱她，她一開始沒有說不要，也沒有拒絕，沒有明確表示，我接著摸A女童胸部及臀部，但沒有抓A女童的手摸我生殖器，也沒有摸到她的外陰部或用手指插入她的陰道，她說不舒服我就沒有再摸了等語（見偵卷第6至7頁、偵緝卷第22頁、本院卷第43頁）。辯護人為被告辯以:被告並未違反A女童意願，且起訴書所指被告有以手指插入A女童陰道行為，僅有A女童單一指述等語（見本院卷第43頁、第264頁）。而公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以告訴人A女童之指述、亞東紀念醫院受理疑似性侵害驗傷診斷證明書、 林儀文 婦產科診所診斷證明書及本院調取告訴人A女童在校輔導紀錄為其主要論據。然查：⑴本案無認被告以手抓取A女童之手撫摸其生殖器及以手指插入A女童陰道之情:
①證人A女童於警詢時證述：被告有摸我私密處，一開始隔著衣
服摸我，之後他就脫掉我的褲子及內褲摸我的私密處，他的手指有插到我私密處，在摸我的過程，被告也有脫他的褲子及內褲，拿我的手去摸他私密處，我有試圖要把我的手收回去不要摸，但被告又硬把我的手抓回去摸，所以我有摸到等語；於偵查及本院審理證述時，則均是由檢察官以警詢筆錄指述情節向其確認，偵查中回答方式以動作「（點頭）」或「（搖頭）」表示，於本院審理中則回答「有」、「對」等情（見偵卷A女童110年3月4日警詢筆錄未編頁、偵卷第23頁背面、本院卷第180至183頁），其證述內容雖大致相同，但因A女童是在引導下為一致證述，實應調查其他證據以察其是否與事實相符；亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。
②惟除證人A女童前揭證述外，檢察官提出之其他證據方法無法
佐證被告強行抓取A女童之手撫摸被告生殖器及強制撫摸A女童下體並指交之犯行，說明如下：
證人即A女童之同班同學陳○○（97年生，真實年籍姓名詳本院
不公開卷，未滿16歲無庸具結）於本院審理時到庭證述：A女童有說她跟網友出去，那個網友要對她性行為，差點被性侵，那個男的要脫她褲子，下體有被碰到，要被脫褲子，（檢察官問：A女童是說被碰到了，還是差點被碰到？）差點被碰到。（審判長問：她所謂差點被性侵，妳有無追問A女童說那個網友對她做到哪個程度，所以是差一點被性侵？）就摸下體而已，因為她有拒絕，後面因為哭，所以那個男生把她送回家。（審判長問：妳說摸下體，那她有無提到更深入話題，就是說摸到她會痛，是說摸到什麼樣的程度？）沒有等語（見本院卷第234至235頁、第240頁），然證人陳○○證述亦僅具重複性的累積證據，非為證人陳○○依憑自己經歷、見聞A女童遭妨害性自主性情節之事。且細擇其等證述情節，被告究有無以手指插入下體強制性交部分，告訴人A女童於警詢證述已與證人陳○○於本院審理時證述內容有所不一。
復依告訴人A女童與證人陳○○間臉書訊息內容，告訴人A女童
僅傳送「他就只是摸他原本要那個（應指性交行為）的時候我就哭出來了他在停止」、「差點要弄那個但是沒有」等情，有手機翻拍畫面截圖在卷可參（見本院卷第272至273頁），則被告是否有以手指碰觸並插入下體性交或抓取其手撫摸自己生殖器等情，均未見其等間訊息紀錄有所提及。
另告訴人A女童在校輔導紀錄所載，雖有記載其遭被告指交之
情，有告訴人A女童在校輔導紀錄表存卷可參（見本院不公開卷第17頁），然亦距案發時時隔4日，且仍僅是屬聽聞告訴人A女童之陳述所為記載。又此期間內，A女童以通訊軟體Justdating聯繫被告再次相約見面，為被告表示要拒絕往來之情，有該對話紀錄在卷（見偵卷彌封卷第26頁），而衡情A女童初次與網友即被告見面，被告與其猥褻行為後即拒絕再次見面，實對懵懂或感情初開之A女童而言，無疑有所打擊，則其事後到校所為前揭輔導紀錄內容，即無法逕認屬貼近真實，而採為不利被告之認定。
再者，A女童於110年3月4日至醫院驗傷，發現「外陰無傷痕
、處女膜處於九點鐘有舊裂痕」，然無法由臨床檢查判定發生時間，也無法得知是否為檢查起算5日內發生等情，有亞東紀念醫院110年3月14日北府衛醫字第2759號受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、同院111年2月9日亞社工字第1110209017號函文附卷可參（見偵字彌封卷第14至15頁、本院卷第226頁），可見A女童至醫院驗傷，前揭驗得之傷勢已屬舊傷，且無從斷定為本案遭被告性侵害所致。另告訴人A女童於110年3月9日至林儀文婦產科就診，經診斷患有右側巴氏腺囊腫之情，有該婦產科診斷證明書在卷（見偵卷彌封卷第30頁），惟造成疾病之原因本即多種，亦無從認定即是由被告以手指侵入所致。是以前揭輔導紀錄、驗傷診斷書、診斷證明書均無法佐證被告有以手指撫摸A女童下體並插入之情，是屬真實。
是尚難認有其他補強證據足以補強告訴人A女童之指述，即難
逕認被告有強制以手撫摸A女童下體後指交及抓取A女童之手撫摸被告生殖器之情。⑵被告撫摸A女童胸部、臀部之猥褻行為，應無違反A女童意願，說明如下：
①按刑法第221條強制性交罪以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願方法而性交為構成要件。「違反其意願之方法」固不必達於使被害人不能抗拒程度，但仍須具有妨害被害人自由意志，違反被害人意願而仍執意實行，始符合構成要件。應從客觀事實，例如被害人曾否抵抗、試圖逃離、求救、曾否以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷；否則任何性交行為，均可能因一方事後反悔或其他因素介入，而有成立強制性交罪之危險，自非立法本意（最高法院97年度台上字第4589號判決參照）。再按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101年度台上字第2012號判決意旨參照）。
②查本案事發後A女童於當日上午10時許，由被告騎乘機車搭載
離開，A女童於當日下午、晚間即有傳送訊息詢問被告「 加賴 」、「我明天可以去找你嗎？」、「不是要加賴」、「可是我想抱你」等情，有A女童於本院審理時證述及通訊軟體Justdating對話紀錄1份存卷可參（見本院卷第184至185頁、偵卷彌封卷第25至26頁），而一般被害人遭受性侵害後，所可能反應於外之言行舉措，雖因個人受創後之自我調適能力有異，惟其因此而對加害人萌生畏懼，乃至厭惡、怨恨之情緒，則仍應屬遭受性侵害之反應法則，A女童案發後由被告騎乘機車搭載返回住處及對被告傳送訊息，並無表現厭惡、恐懼被告之情形，則倘被告以強暴、脅迫等其他一切違反A女童意願之方法而為猥褻，尚難想像會欲與被告相約再見面、擁抱之情。
③又證人A女童於警詢時證稱：過程中我沒有說話，我用手撥開
他的手，之後被告停止動作是因為我有跟他說我會痛，被告就沒有繼續等語（見偵卷A女童110年3月4日警詢筆錄，未編頁）；於偵查時證述：（檢察官問：被告對妳摸胸部、下體時，你有無口頭或肢體上抗拒或反抗？）（沉默，摳手指。心輔員協助告訴人反應）我有把他的手撥開，並且口頭上跟他說很痛。（檢察官問：妳是願意讓被告摸胸部下體？還是不願意？）（搖頭）。（被告事前有無徵詢過你同意才摸妳）沒有等語（見偵卷第23頁背面），於本院審理時證稱：（辯護人問：當天一開始被告是不是有抱你？）有。（辯護人問：他抱你你是不是沒拒絕他？）對。（辯護人問：你在跟被告說痛之前，你有無跟被告說不要摸你這類的話？）沒有等語（見本院卷第183頁）。尚堪認被告撫摸A女童胸部、臀部之猥褻行為時，A女童有將其手撥開之舉動，然於猥褻行為過程中，未有言詞拒絕，而於表明不適後，被告即停止其猥褻之舉之情。
④惟證人A女童於本院審理時亦證稱：（辯護人問：你稱你有用
手撥被告，大力的拍掉他還是小小力沒什麼力氣撥他的手？）不記得了等語（見本院卷第183頁），然證人A女童既證稱有以手撥被告，惟就以何力道撥被告之手部分卻稱不記得，此部分有選擇性記憶之情形，就此部分情節應有所保留，則被告對A女童為猥褻行為時，A女童雖有以手撥開被告之手，然尚無法排除其撥被告之手之行為，屬基於矜持之半推半就之力道，即無法認A女童有明確拒絕行為，而為不利於被告之認定。復衡之該時有被告父親在同一屋簷下，為證人A女童於警詢證述及被告自承在卷（見偵卷A女童110年3月4日警詢筆錄，未編頁、偵緝卷第22頁），雖各處不同房間，然A女童仍屬可求援或引起長輩注意脫困之情狀，在A女童未即時嚴詞拒絕也未呼救，其客觀上顯現於外在之行止，已難認被告係違反其之意願，而對其為猥褻行為。
⑤是以，本案無從認定被告對A女童有實施足以妨害其意思形成
自由之行為。實則應為被告利用案發時A女童年僅11歲之稚齡，智識程度尚屬薄弱，身心發育未臻完全，難以確實理解猥褻意義而未有抗拒為猥褻行為，然此未致A女童喪失性自由意志之程度，即與刑法第224條之「違反其意願」不同。
4.綜上，本案因為除了告訴人A女童之指述外，尚難認有其他補強證據用以補強其指述，故本院依據上開證據法則，而應依罪證有疑，唯利被告之法理，從輕認定被告未違反其意願為猥褻行為或有為強制性交犯行等情。但並非本院認定告訴人A女童此部分所述必定不真實，或被告此部分辯解均為可採，而是在有限的證據下，依據刑法基本法理、證據法則，並綜合全卷卷證所為之判斷結果，附此敘明。
5.而按檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第267條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。查公訴意旨認本案應論刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交及同法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻等罪相繩，應有未洽，已如上述，惟與其起訴前揭事實欄所載猥褻行為之基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告亦可能涉犯刑法第227條第2項罪名（見本院卷第41頁、第174頁），並無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定成年
人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，是被告所犯刑法第227條第2項之罪雖亦係對未滿18歲之少年故意犯罪，然因該等規定，已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，屬已對被害人年齡所設之特別規定，況且被告於行為時僅18歲，並非成年人(修正後民法第12條規定滿18歲為成年，尚未施行)，應無兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項規定加重科刑之適用，併予敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女童年幼懵懂，罔
顧兒童心理、人格發展之健全性，貿然與未滿14歲之A女童發生猥褻行為，所為實有不該，且雖有與A女童及其家屬達成調解，惟依調解條款於111年1月起於每月10日以前應給付之分期款項，迄今均未有履行，未見有盡力彌補其所造成之損害(見本院卷第170、第212頁、第284頁)，復考量被告犯後於警詢、偵查及本院審理時，均坦認犯行之態度，且被告為上開犯行時才剛滿18歲，其智慮尚輕，暨被告自承為國中畢業，之前為火鍋店店員，現從事瓦斯配管工作，月收入平均約新臺幣1萬元至2萬元不等，每月會給家裡幾千元、未婚，無小孩（見本院卷第263頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如
主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，由檢察官王凌亞到庭執行職務。
中華民國111年3月24日
刑事第十庭審判長法官謝梨敏
法官謝茵絜法官黃秀敏上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉曉謙中華民國111年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。