裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1065號刑事判決
裁判日期：民國108年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1065號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許玉嬋義務辯護人王敘名律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第25294號）及移送併辦（107年度偵字第27114號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表編號一、三所示之物分別沒收銷燬、沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○（綽號「姐仔」）與 鍾翔宇 為朋友關係，2人均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，因 施坤煌 前以家用電話（00）00000000號致電甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）2,000元購買第二級毒品甲基安非他命4包（下稱本案交易標的）後，甲○○遂於民國106年3月2日晚間11時30分許，在不詳地點，將本案交易標的交予鍾翔宇，委請鍾翔宇持往約定地點即新北市○○區○○路與長江路口處與施坤煌進行交易，並向施坤煌收取價金2,000元（另收取欠款1,000元），鍾翔宇知悉上情後，同意甲○○所請，並依其指示於翌（3）日凌晨0時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、搭載不知情之 徐子傑 前往上開約定地點，正準備交付本案交易標的予施坤煌之際，適因員警上前盤查而未遂，復經鍾翔宇同意進行搜索，當場扣得本案交易標的，及與本案無關之鍾翔宇施用後剩餘之甲基安非他命1包（連同本案交易標的共5包，總淨重為4.0423公克，總驗餘淨重為4.0404公克）、鍾翔宇所有門號0000000000號行動電話1支、海洛因1包、安非他命吸食器1組、分裝袋40個、電子磅秤1個、施坤煌所交付之現金1,000元等物，始查悉上情（鍾翔宇所涉共同販賣第二級毒品未遂犯行，經本院以106年度訴字第620號判決判處有期徒刑1年10月，復經臺灣高等法院以107年度上訴字第658號判決駁回上訴確定；另涉施用第二級毒品、持有第一級毒品犯行部分，業經本院各以106年度審簡字第1973號判決判處有期徒刑5月確定、106年度審簡字第2036號判決判處有期徒刑3月確定）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序已同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均未表示意見而未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第194至197、272至273頁），核與證人即共犯鍾翔宇於警詢、偵查中、本院訊問時之證述（見新北地檢署107年度偵字第25294號卷〈下稱偵25294卷〉第21至
27、51至57、67至71、77至79頁）、證人徐子傑於警詢、偵查中之證述（見偵25294卷第31至37、47至51頁）、證人即買毒者施坤煌於警詢、偵查中之證述（見偵25294卷第39至
42、171至175頁）大致相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及扣案物品照片6張、海山分局查獲鍾翔宇涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、初步鑑驗照片、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）106年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、行動電話使用通聯紀錄分析各1份、門號0000000000號行動電話通聯資料共3份（見偵25294卷第
101至119、125至127、179、195至210頁；本院卷第
117至125、225至239頁）在卷可稽，及本案交易標的扣案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，且核與事實相符，應堪信屬實。又據證人鍾翔宇於偵查中證稱：被告跟伊說要跟施坤煌收3,000元，1,000元是施坤煌上次欠的，2,000元是這次毒品交易的，如果他有拿出2,000元的話，本案交易標的再拿給他等語（見偵25294卷第69頁）；證人徐子傑於偵查中證稱：鍾翔宇開車載伊到約定地點，施坤煌就騎車騎到汽車後面，跑來副駕駛座，並說他只剩1,000元，這是要還被告的錢等語（見偵25294卷第49頁）；證人施坤煌於偵查中證稱：伊於106年3月2日晚上10點多與被告聯繫，被告說錢要先還給她，伊說身上只有1,000元，後來被告有打電話到伊家用電話，並說叫來的人在全家便利商店等伊，是一台車子在那邊等伊，所以伊只好到該處等語（見偵25294卷第171至173頁），則綜觀上開證人所述，被告販賣本案交易標的予施坤煌之交易金額應為2,000元，另1,000元則係施坤煌積欠被告之債務，此亦為被告供述明確（見本院卷第
273頁），是檢察官公訴意旨記載被告委由鍾翔宇將本案交易標的交予施坤煌，並要求向施坤煌收取3,000元代價一節，尚屬疏略，應予補充。
二、再則，被告於本院準備程序時供稱：伊販賣本案交易標的時，有獲利的意思等語（見本院卷第197頁），顯見被告確有獲利之意，縱其未及取得販賣本案交易標的之對價2,000元，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按刑事法上販賣毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準。經查，被告與施坤煌聯繫後，雙方談妥以2,000元之代價販售本案交易標的，並約定在前揭交易地點進行交易，再由被告委請鍾翔宇攜帶本案交易標的前往交易地點準備交付之際，遭警上前盤查，而無法依約完成上開交易等情，業經本院認定如前，則依前開說明，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為顯已著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。再則，被告於販賣前而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所為雖亦該當毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然此部分與販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合關係，不再論以該罪，且難認有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位。又被告與鍾翔宇就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、被告前因①強盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第
368號判決判處有期徒刑2年10月確定；②施用毒品案件，經本院以97年度訴字第5527號判決判處有期徒刑7月、3月確定；③施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1625號判決判處有期徒刑8月確定；④施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2170號判決判處有期徒刑7月確定；⑤施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3443號判決判處有期徒刑5月、9月、10月確定。上開①②③各罪，嗣經本院以98年度聲字第6318號裁定應執行有期徒刑3年10月確定（執行指揮書刑期起算日期：98年8月13日，執行指揮書執畢日期：102年5月4日）；④⑤各罪，嗣經本院以99年度聲字第227號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（執行指揮書刑期起算日期：
102年5月5日，執行指揮書執畢日期：104年9月4日），上開2案接續執行，於102年8月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年6月22日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係為累犯。
考量被告構成累犯之前案含有違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，理應生警惕作用，竟變本加厲犯本案販賣第二級毒品犯行，顯然漠視法律規定，足見被告確有特別惡性，前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，且本案雖不符合刑法第59條所定要件（詳下述），然就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，自仍有加重法定最低本刑之必要，依司法院大法官解釋釋字第775號意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，惟就法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，併此敘明。
㈢、被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與上述累犯加重部分，依刑法第71條第1項規定，先加（除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減之。
㈣、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為 林家耀 等語（見偵25294卷第14頁），惟並未因其供述而查獲上手，有臺北市刑大108年
7月30日北市警刑大毒緝字第1083011518號函、新北地檢署
108年8月8日丙○○兆雲107偵25294字第1080074843號函、新北市政府警察局新店分局108年9月9日新北警店刑字第1083754169號函暨所附員警職務報告、被告警詢筆錄各
1份（見本院卷第217、221、247至257頁）在卷可查，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤、至辯護意旨雖以被告符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，並請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語，惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。經查，被告固於警詢、偵查中坦承有販賣毒品予施坤煌，惟據其於警詢、偵查中均供稱：鍾翔宇沒有幫伊賣過毒品，伊忘記有指示鍾翔宇於前揭時地販賣本案交易標的予施坤煌之事，伊不知道為何鍾翔宇、徐子傑均表示係伊指示他們攜帶本案交易標的給施坤煌，因為施坤煌都是直接過去伊那邊跟伊拿的，對於鍾翔宇有稱「姐姐（按即被告）說等我們到全家之後再打電話給她，那個人就會直接過來找我，印象中姐姐跟我說要跟對方收3,000元，1,000元是他上次欠的，2,000元是這次的，如果他有拿出2,000元的話，車上那4包安非他命再給他」，伊對這些話沒有印象等語（見偵25294卷第13、163頁），足見被告僅就販賣毒品一事籠統坦承，但攸關本案交易毒品之時間、數量、金額、地點等細節，則僅答稱忘記或不知道，而未就本案犯罪事實之主要部分為肯認，自難認已就本案販賣毒品之構成要件事實為自白，故依上開說明，被告僅有審判中自白，難認於偵查中已自白販賣毒品犯罪，顯不符毒品危害防制條例第17條第2項所稱之減刑要件，自無從依該規定減輕其刑。
⒉又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查本案被告前有毒品犯行，當知販賣毒品行為乃法所不許，猶未記取教訓，仍出於營利意圖而為本案販賣第二級毒品之犯行，守法觀念實屬淡薄；再則，被告僅為獲取利益，於取得第二級毒品甲基安非他命伺機出售，並與施坤煌聯繫後而著手販賣第二級毒品，雖尚未交付本案交易標的即遭警查獲，而未實際獲利，然其犯罪仍非出於特殊之原因與環境，是依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之處。又參以被告本案犯行雖應依累犯規定加重其最低本刑，然已有前述未遂減輕其刑規定之適用，且本院已就被告為本案犯行之目的、手段、犯後態度等刑法第57條所定事項，作為科刑輕重之標準予以審酌（如後述），復查無任何事證足認被告為本案犯行時，有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，故被告之辯護人請求依該條規定酌減其刑，即無所據。
㈥、爰審酌被告正值壯年，不思努力賺取所需，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，而與鍾翔宇共同販賣甲基安非他命以牟利，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害。惟考量被告販賣毒品之價額、數量非鉅，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，且坦承犯行，尚見悔意；兼酌以被告自陳高職畢業之智識程度、入監前受僱從事餐飲業、月收入約3萬8,000元、已婚、有2名未成年子女、自己獨自居住戶籍地或工作宿舍之家庭經濟生活狀況（見本院卷第201頁），暨其居於主要聯繫及指示鍾翔宇至交易地點進行交易之角色、地位、及本案販賣毒品數量、價金，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
㈠、查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1（即本案交易標的）、2所示之物，經海山分局依毒品初篩檢驗測試劑組試劑初步檢驗結果，均呈現安非他命陽性反應；復經送臺北榮總檢驗結果：白色或透明晶體5包，總毛重5.3708公克（含5個塑膠袋及5張標籤重）、總淨重4.0423公克、總驗餘淨重4.0404公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有卷附毒品初步鑑驗報告單、初步鑑驗照片、臺北榮總毒品成分鑑定書各1份（見偵25294卷第125至127、179頁）在卷可參，堪認上開扣案物均係第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物。然如附表編號1所示之本案交易標的雖經本院另案以106年度訴字第620號判決諭知沒收銷燬，公訴意旨因而未予聲請，但本案交易標的既屬違禁物，揆諸上開最高法院判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，而鑑定取樣耗損之甲基安非他命既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬之；另裝放本案交易標的之塑膠袋4個，因與毒品無從析離，亦無析離之必要與實益，自具有違禁物之性質，應併予宣告沒收銷燬之。至於扣案如附表編號2所示之物，無證據證明與被告本案犯行有何關聯，自無從於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡、扣案如附表編號3所示之物，係鍾翔宇所有且供其與被告聯繫交付本案交易標的之用，此有證人鍾翔宇於警詢、偵查中之證述可佐（見偵25294卷第24至25、55頁），參酌前揭最高法院判決意旨，上開扣案物縱經本院前揭另案諭知沒收，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。又上開扣案物業已查扣，不生不能沒收問題，自無追徵價額之必要，附此敘明。
㈢、扣案如附表編號4至7所示之物，均無證據證明與被告本案犯行有何關聯，故均無從於本案宣告沒收銷燬或沒收之。
㈣、扣案如附表編號8所示之現金1,000元，乃被告委請鍾翔宇交付本案交易標的予施坤煌並收取2,000元，同時向施坤煌收取之另筆債務，有如前述，難認上開扣案物為被告之犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。
㈤、另犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同條例第19條第1項及刑法第38條第2項、第4項各定有明文。
經查，被告所有並持以與施坤煌聯繫交易毒品過程之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，惟仍應依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官謝祐昀、程彥凱到庭執行職務。
中華民國108年10月9日
刑事第三庭審判長法官何燕蓉
法官林翊臻法官梁世樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇稚筑中華民國108年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────────────────┬────────┐│編號│扣案物名稱及數量│沒收與否│├──┼────────────┬──────────┼────────┤│1│含有第二級毒品甲基安非他│總毛重5.3708公克（含│依毒品危害防制條│││命成分之白色或透明晶體共│5個塑膠袋及5張標籤│例第18條第1項前│││4包（即本案交易標的）│重）、總淨重4.0423公│段規定，宣告沒收││││克、總驗餘淨重4.0404│銷燬。│├──┼────────────┤公克。├────────┤│2│與本案無關、供鍾翔宇施用││不予宣告沒收銷燬│││且含有第二級毒品甲基安非│││││他命成分之白色或透明晶體│││││1包│││├──┼────────────┴──────────┼────────┤│3│鍾翔宇所有、供其本案犯罪使用之SAMSUNG廠牌行動│依毒品危害防制條│││電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│例第19條第1項規││││定，宣告沒收。│├──┼───────────────────────┼────────┤│4│海洛因1包│不予宣告沒收銷燬│├──┼───────────────────────┼────────┤│5│安非他命吸食器1組│不予宣告沒收│├──┼───────────────────────┼────────┤│6│分裝袋40個│不予宣告沒收│├──┼───────────────────────┼────────┤│7│電子磅秤1個│不予宣告沒收│├──┼───────────────────────┼────────┤│8│現金1,000元│不予宣告沒收│└──┴───────────────────────┴────────┘