裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年勞訴字第21號民事判決
裁判日期：民國99年04月01日
裁判案由：請求資遣費等
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度勞訴字第21號原告丙○○
巷7號乙○○共同訴訟代理人 奚淑芳 律師被告嘉義子○○○○分裝場股份有限公司
號法定代理人甲○○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳振榮 律師 張宗存 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國99年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丙○○新台幣玖拾玖萬玖仟玖佰零玖元，及自民國九十八年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新台幣陸拾萬壹仟柒佰捌拾伍元，及自民國九十八年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告乙○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，原告丙○○負擔十分之一，原告乙○○負擔十分之二。
本判決原告丙○○及乙○○勝訴部分，如分別以新台幣叁拾肆萬元及新台幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以新台幣玖拾玖萬玖仟玖佰零玖元及新台幣陸拾萬壹仟柒佰捌拾伍元，為原告丙○○及乙○○預供擔保，得免為假執行。
原告乙○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有明文。本件原告丙○○、乙○○及訴外人丁○○等3人原共同起訴請求被告給付退休金及資遣費等費用，嗣於訴訟進行中，丁○○與被告達成和解，並於民國99年3月11日以書狀撤回起訴，且經被告同意，故丁○○撤回起訴部分，業生效力，是本件應續予審究者僅餘原告丙○○及乙○○等2人請求部分，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告丙○○及乙○○起訴時原聲明：被告應給付原告丙○○新臺幣（下同）1,186,909元、原告乙○○1,062,609元，及均自書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於99年2月2日以書狀及99年3月18日以言詞變更其聲明為：被告應給付原告丙○○999,909元、原告乙○○672,396元，及均自書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核其變更僅屬減縮應受判決事項之聲明，參照前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告丙○○部分原告丙○○於85年4月15日受僱於被告公司實際負責人戊○○，當時戊○○向臺灣煤氣公司承租場所放置瓦斯，所以戊○○借用臺灣煤氣公司之名義申報薪資，直至92年被告公司成立後，才改以被告公司名義申報薪資，惟被告丙○○始終均受僱於被告公司實際負責人戊○○。於98年6月1日被告公司要求原告丙○○簽立轉至己○興業有限公司（下稱己○公司）之同意書，原告丙○○認為此與實際受僱狀況不符，而不願簽立，並旋於同年6月16日至行政院勞工保險局（下稱勞保局）辦理退休及向被告公司表示退休之意，然被告要求原告丙○○應做到6月底，並說要為原告丙○○辦理職業災害保險，未料98年7月6日請領薪資時才發現薪資袋上竟印製己○公司之名義，經詢問後才知被告公司竟將原告丙○○轉至己○公司，原告丙○○擔心權益受損，遂請被告開立在職證明，被告復以己○公司名義開立在職證明書給原告丙○○。原告丙○○認為此舉影響權益重大，即向嘉義縣勞工局申請勞資爭議協調，於調解時被告公司實際負責人戊○○再度向原告丙○○表示解僱之意，並拒絕給付退休金，有嘉義縣政府98年9月22日府社勞字第0980145025號函可稽。然原告丙○○早於6月16日已向被告表示退休之意，並於同年8月17日於勞資協調會再次表示退休之意，並請求退休金，會後原告再寄發存證信函予被告公司，請求退休金等金額。為此，依法提起本訴請求被告給付下列金額：
１、退休金部分810,000元：原告丙○○於85年受僱於被告公司實際負責人戊○○，92年被告公司成立後，原告丙○○仍為戊○○留用在被告公司擔任相同工作，依勞動基準法第20條及第57條規定，受同一雇主調動之工作年資或新雇主留用勞工之工作年資，應由新僱主繼續予以承認，故原告年資應自85年受僱於被告實際負責人戊○○時起算。查原告丙○○已於被告處工作10年以上，且年滿60歲，依勞動基準法第53條規定已符合自請退休之條件，並已為退休之意思表示。又原告丙○○退休前6個月平均薪資為30,000元，自85年4月15日至98年8月15日止，年資滿13年4個月，依勞動基準法第55條第1項第1款規定應有27個基數，乘以每月30,000元薪資合計為81萬元（計算式：【13×2＋1】×30,000＝810,000）。
２、未休特別休假及例假之工資合計187,000元：
（1）未休特別休假薪資：依勞動基準法第38條規定，原告丙○○應有特別休假，但歷年來被告公司均未給予原告丙○○特別休假，查退休前回溯5年，原告丙○○特別休假計有
71日，依每月30,000元薪資計算，每日薪資為1,000元，計71,000元。
（2）未休例假薪資：被告僅讓原告丙○○每月有例假2天休息，因此原告丙○○退休前回溯5年，計58個月，每月少放2天例假，合計為116日，原告每月薪資為30,000元，例假加班之工資應為116,000元。
３、短發薪資2,909元：查98年7、8月，被告分別自原告丙○○薪資中扣除1,818、1,091元，合計2,909元正，作為雇主應按月提繳之勞工工資6%退休金，惟該部份為被告應自行提繳，不得自勞工薪資中扣除，為此請求被告應給付該部分短發薪資。
４、綜上，原告丙○○共得向被告請求999,909元。
（二）原告乙○○部分原告乙○○係於84年4月18日受僱於被告公司實際負責人戊○○，因為原告乙○○所開的車牌號碼庚○-151大貨車是靠行在辛○汽車貨運行，因此戊○○借用辛○汽車貨運行為原告乙○○申報薪資，後於92年被告公司成立後才以被告名義核發扣繳憑單，此有扣繳憑單可稽。而被告公司未經原告乙○○同意即於98年7月將薪水袋上印製己○公司之名義，原告乙○○基於與前述原告丙○○相同之理由，認為被告公司將雇主轉換為己○公司對原告乙○○權益影響重大，即向嘉義縣勞工局申請勞資爭議協調，於調解時被告公司實際負責人戊○○再度向原告乙○○表示解僱之意，惟其解僱違反勞動契約及勞工法令，依勞動基準法第14條第6款規定原告乙○○有權未經預告終止勞動契約，原告乙○○已於申請勞資爭議協調時表示終止之意，並請求資遣費、未休特別休假工資及短發薪資如下：
１、資遣費：481,533元原告乙○○自84年4月18日受僱被告公司實際負責人戊○○，92年被告公司成立後為戊○○留用繼續在被告公司任職，依勞動基準法20條及第57條規定年資應予併計或由新雇主承認，後94年間原告乙○○有簽立同意採行勞工退休新制之書面，依勞工退休金條例第11條第2項規定，原告乙○○採用勞工退休新制前之年資應予保留，又原告乙○○依勞動基準法第14條終止勞動契約，依前揭勞工退休金條例第11條第2項規定，得依法請求資遣費。另按勞動基準法第17條及第84條之2規定，原告乙○○自84年4月18日至選擇勞工退休新制即94年6月30日止，保留年資為10年2個月，被告應給付10又1/6個月薪資，原告乙○○98年之平均薪資為39,443元，總計資遣費為401,004元（計算式為：10×39,443＋39,443×1/6＝401,004）。再依勞工退休金條例第12條規定，勞工每工作滿1年給2分之1個月平均工資，未滿1年者按比例計給，則原告乙○○自94年7月選擇勞工退休新制後，至98年8月兩造終止勞動契約止，為4年1個月，被告應給付2又1/24個月之資遣費，計為80,529元（計算式為：2×39,443＋1/24×39,443＝80,529），以上合計原告乙○○得請求之資遣費為481,533元。
２、被告未按月替原告乙○○提繳之勞工薪資6%退休金之損害部分，合計金額為70,611元：
原告乙○○於94年間雖有簽立選擇勞工退休新制，但被告並未替原告提繳勞工退休基金，按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅」，勞工退休金條例第31條定有明文。自原告乙○○適用新制即94年7月1日起至97年12月31日止，被告應為原告乙○○提繳之勞退基金總計為70,611元，該部分未提繳致使原告乙○○受有損害，為此得依前揭規定，請求被告給付之。
３、未休特別休假及例假之薪資合計共110,016元：因原告乙○○近年內薪水波動太大，故關於未休特別休假及例假之薪資部分，原告乙○○願減縮為以勞保局公告之勞工每月最低薪資17,280元計算此部分請求，茲分述如下：
（1）未休特別休假之薪資：依勞動基準法第38條規定，原告乙○○應有特別休假，但歷年來被告公司均未給予原告乙○○特別休假，查原告乙○○與被告終止勞動契約前回溯5年，原告乙○○特別休假計有78日，依勞工每月最低薪資17,280元計算，每日薪資為576元，78日共計44,928元。
（2）未休例假薪資：被告僅讓原告乙○○每月有例假2天休息，因此自原告乙○○與被告終止勞動契約前回溯5年，每月少放2天例假，合計為113日，依勞工每月最低薪資17,280元計算，每日薪資為576元，113日例假加班之工資為65,088元。
４、短發薪資10,236元：98年1月起至98年8月止被告自原告乙○○薪資中扣除原應由被告自行提撥之勞工退休金，金額共計10,236元。
５、綜上，原告乙○○共得向被告請求672,396元。
（三）聲明請求：被告應分別給付原告丙○○999,909元、原告乙○○672,396元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、有關原告丙○○及乙○○年資部分，由嘉義縣政府勞資爭議第1次協調會議紀錄可知在被告公司成立之前，原告已經受雇於被告公司實際負責人戊○○。
２、關於被告將原告等人解僱，以及原告等2人在被告公司成立前係借用他人名義僱傭等事實，有兩造於嘉義縣政府勞資協調時之錄音及錄音譯文可知。
３、被告主張原告丙○○已從勞保局請領退休金，不得再向被告請求退休金等，並無理由：
（1）原告丙○○係依據勞工保險條例第12、19、58、58-1條等規定請求勞保局核發老年年金給付，該部分有勞工保險局核定通知書可稽，而非退休金給付。
（2）另勞工保險條例所規範之老年給付與勞動基準法所規定雇主應負擔之退休金，為不同之立法，其立法精神與適用範圍不同，計算標準亦不同，且不因已請領老年給付而當然視為退休，因此老年給付並非退休金之一部份，被告自無主張應給付之退休金要扣除老年年金給付之理。
二、被告方面：緣被告公司為管理方便，乃成立己○公司，並依工作性質將部分員工納入己○公司管理，對於員工之年資、薪資及勞健保的權益，均不受影響，然原告等人卻未遵循公司內部的申訴體制，直接向嘉義縣政府社會局申請勞資爭議協調，98年
8月15日上午，被告公司乃向原告等人詢問，孰料，原告等人卻立即以極不友善之語氣向被告公司興師問罪，並與被告公司人員發生口角，隨即負氣離開公司。然而，原告等人雖與被告公司人員發生口角衝突，但當時被告公司為顧及員工生計，並未對原告等人為解僱之意思表示。98年8月17日於嘉義縣政府進行勞資協調時，原告等人仍以不善之語氣與被告公司人員交談，被告眼見無法協調，只好提前離席。原告等人並於98年8月17日以存證信函向被告請求資遣或退休。
（一）關於原告丙○○部分：
１、原告丙○○主張自85年4月15日受僱於被告，並以此計算其工作年資，主張已工作10年以上，年滿60歲，依勞基法計算應有27個基數，平均薪資為3萬元，故請求退休金81萬元。然被告公司於92年10月成立，否認原告丙○○自85年4月15日起即受僱於被告公司，原告丙○○主張此部分對己有利之事實，自應對該事實負舉證責任。
２、原告丙○○於起訴狀稱被告要求簽立轉至己○公司之同意書，並由其子女擔任保證人，如果不簽，則做到6月底等語，其所述與事實不符，事實上，原告丙○○在98年7月轉至己○公司之前，均以餐飲工會之名義投保勞、健保，被告屢次勸導原告丙○○均依然故我，仍堅持以餐飲工會名義投保勞健保，被告為免遭勞健保局處罰，乃要求原告丙○○及其子女簽立切結書，以免日後衍生爭議。
３、原告丙○○已於98年6月份向勞保局辦理退休，目前每月可領得2萬餘元之退休金，此部分懇請鈞院向勞保局函詢原告丙○○之勞保投保資料，以及原告丙○○辦理退休、領取退休金之明細，以便被告進行答辯。
４、原告丙○○尚未舉證證明其在被告公司工作期間未於特別休假日休假係可歸責於雇主即被告之原因，從而，原告丙○○主張被告應給付其71日之特別休假之加倍工資，顯屬無據。
５、94年實施勞退新制後，因公司營運成本增加，且面臨經濟不景氣之衝擊，被告公司原擬調降員工薪資以度過難關，經協商後，員工要求維持薪資不變，勞健保及提撥勞退金則由薪資中扣除。原告丙○○既已同意由薪資中扣除被告提繳之勞退金，自不得復向被告請求。
（二）關於原告乙○○部分：
１、被告公司於92年成立，原告乙○○卻主張於84年8月11日即受雇於被告，被告否認之，此部分應請原告乙○○舉證。
２、98年8月15日原告乙○○與公司管理人員發生口角後，即擅自離職至今，當時被告公司為考量員工生計，並未主動為解僱之意思表示，原告乙○○主張被告有違法解僱致有損原告乙○○權益之虞，依勞動基準法第14條第6款之規定不經預告終止勞動契約，並請求資遣費，自應就被告有「違反勞動契約或勞工法令」之事實負舉證責任。
３、其次，原告乙○○為被告公司司機，其底薪僅為1萬餘元，其大部分之薪資均按其運輸之車次計酬，原告乙○○以總年度之薪資作為提撥勞退基金之計算標準，似屬誤會，應以請求例假加班薪資之當月日薪作為計算基礎，且因其為論件計酬，故不應再主張例假日及特別休假獎金。
４、據被告公司所知，原告乙○○是因為有加入農保（月繳78元即可享有喪葬、殘障及生育給付，將來每月還可請領6,000元老農津貼），故被告公司無法再重複為原告乙○○投保，而非被告公司刻意未替原告乙○○提繳勞退基金，況且原告乙○○因尚未達到退休年齡，就不能請求個人帳戶內之退休金，故94年7月1日至97年12月31日此部分之請求無理由。
５、至於短發薪資部分，此為原告乙○○同意扣除，自不得再向被告請求。
（三）原告丙○○、乙○○自98年8月15日起即無故曠職至今已逾3個月，且「曠職」之狀態仍繼續中，爰依勞動基準法第12條第4款、第6款之規定，以本答辯狀之繕本送達原告丙○○及乙○○之日起，正式對原告丙○○及乙○○為解僱之意思表示。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：原告丙○○主張自85年4月15日起受僱於訴外人戊○○，當時戊○○係向臺灣煤氣公司承租場所經營瓦斯業務，直至92年間被告公司成立後，原告丙○○受戊○○留用繼續在被告公司任職，迄至98年8月17日兩造出席勞資爭議協調會時，原告丙○○已工作10年以上，且年滿60歲，原告丙○○遂於勞資爭議協調會當日表示自請退休，並於同日寄發存證信函給被告表明退休之意等事實，業據其提出嘉義縣政府勞資爭議協調會議紀錄、存證信函、所得扣繳暨免扣繳憑單、嘉義縣政府社會局函、薪資單等影本及嘉義縣政府勞資協調會之錄音暨錄音譯文等為憑；原告乙○○主張自84年4月18日起受僱於戊○○擔任貨車司機，直至92年間被告公司成立後，原告乙○○受戊○○留用繼續在被告公司擔任貨車司機，其後於98年8月17日兩造出席勞資爭議協調會時，被告表示欲解僱原告乙○○，原告乙○○認為其遭非法解僱，乃於同日勞資爭議協調會中表示終止兩造勞動契約，並寄發存證信函請求資遣費、未休特別休假及例假薪資等事實，亦據其提出嘉義縣政府勞資爭議協調會議紀錄、存證信函、嘉義縣政府社會局函所得扣繳暨免扣繳憑單、薪資袋、薪資表、勞工退休金制度選擇意願徵詢表等影本及嘉義縣政府勞資協調會之錄音暨錄音譯文為憑，且均為被告所不爭執，是此部分事實堪信為真。至於原告丙○○及乙○○另主張其雇主戊○○為被告公司名義負責人甲○○○之夫，且為被告公司之實際負責人，故渠等受僱於戊○○及被告公司期間之年資，應合併計算，則為被告所否認，並辯以：被告公司才是原告丙○○及乙○○之雇主，戊○○與被告人格不同，不能說戊○○是雇主，故原告丙○○及乙○○工作年資不能併計等語。準此，本件雙方所爭執者厥為：（一）戊○○是否為被告公司實際負責人或足以代表被告公司之人？(二）原告丙○○及乙○○受僱於戊○○期間與任職被告公司期間之工作年資得否合併計算？（三）原告丙○○及乙○○與被告之勞動契約是否已於98年8月17日合法終止？（四）若兩造勞動契約業已終止，原告丙○○及乙○○各得向被告請求若干退休金、資遣費、未休特別休假薪資、未休例假薪資或短發薪資？茲一一析述如下：
（一）戊○○是否為被告公司實際負責人或足以代表被告公司之人？
１、查證人即被告公司總經理壬○○於本院審理中證稱：「被告法定代理人是甲○○○，但實際上經營都交給戊○○」、「戊○○有對外代表公司的權限，對內也有任免公司員工的權限」等語（詳本院99年2月4日言詞辯論筆錄），由證人上開證述以觀，已堪認戊○○應為被告公司實際經營者，亦為該公司實際負責人無訛；另佐以原告丙○○及乙○○於98年8月17日向嘉義縣政府聲請勞資爭議協調時，被告公司亦係由戊○○代表出席，且當時資方代表亦自稱戊○○為被告公司實際負責人，並表明92年被告公司成立之前，戊○○即僱用原告丙○○及乙○○在向他人承租場地工作等情，亦有嘉義縣政府勞資爭議第1次協調會議紀錄影本及錄音譯文各1份可參，均足見戊○○確為足以代表被告公司之實際負責人無訛。
２、再按勞動基準法所稱之雇主，依該法第2條之立法定義為：「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」，由是以觀，勞動基準法上所稱之雇主，除與勞工簽訂勞動契約之事業主外，尚包括事業經營之負責人及代表事業主處理有關勞工事務之人甚明，從而被告公司於92年間成立後，除被告本身為原告丙○○及乙○○之雇主外，訴外人戊○○既為被告公司之實際負責人，且有任免該公司員工之權限，自亦屬勞動基準法所稱之雇主，是被告辯稱該公司成立後，原告丙○○及乙○○之雇主即為被告公司，與戊○○無關云云，要屬卸責之詞，無足採信。
（二）原告丙○○及乙○○受僱於訴外人戊○○期間與任職被告公司期間之工作年資得否合併計算？
１、按民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。又依民法第153條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，例如買受人向出賣人表示願以若干價格購買何物是；後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在，例如進入餐廳坐於餐桌旁之坐椅要求服務生提供菜單目錄，有默示用餐之意是；又按契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立，而所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院95年度台上字第151號判決、86年度台上字第442號判決足資參照。
２、查原告丙○○及乙○○主張於被告公司92年成立之前，戊○○即僱用渠等在向他人承租場地經營瓦斯業務乙情，有嘉義縣政府勞資爭議第1次協調會議紀錄影本及錄音譯文1份在卷可參，堪信為真實。又證人壬○○於本院審理中亦證稱：「（當時癸○路液化石油場有無僱用原告等？）原告丙○○及乙○○我有聽說他們先前在他們的公司」等語（同上言詞辯論筆錄），亦足佐證原告2人上開主張為真正。準此，於被告公司成立之前，原告丙○○及乙○○既已受戊○○僱用從事工作，嗣於92年間被告公司成立後，戊○○仍為被告公司之實際負責人，且有任免該公司員工之權限，均已如前述，則戊○○於被告公司成立後，代表被告公司繼續留用原告2人在該公司任職，並從事與先前相同之工作，由此等顯現於外之客觀事實與舉動，本院認兩造間就此工作之調動，應有由被告公司概括承認原告丙○○及乙○○先前受僱舊雇主戊○○期間之工作年資之默視合意甚明，而兩造此等合意非但符合勞動基準法第20條及第57條併計工作年資之規範意旨，且無違任何強制規定，應認兩造間此等默示合意合法有效，從而本件原告丙○○及乙○○主張其受僱戊○○期間及經被告公司留用繼續工作期間之年資，應予合併計算乙情，堪值採信。
（三）原告丙○○及乙○○與被告之勞動契約是否已於98年8月17日終止？
１、原告丙○○部分：原告丙○○受僱戊○○期間及經被告公司留用繼續工作期間之年資，應予合併計算乙節，既已如前述，而原告丙○○又為00年00月0日生，亦有勞工保險局核定通知書影本1件在卷可參，是其從85年4月15日受僱於戊○○時起，迄至98年8月17日向被告表示自請退休時止，原告丙○○已連續工作滿10年，且年滿60歲以上，業已符合勞動基準法第53條勞工自請退休之條件，從而原告丙○○於98年8月17日勞資爭議協調會當面向被告公司實際責負人戊○○表明自請退休，並於同日寄發存證信函給被告表示自請退休，應生合法終止勞動契約之效力，並得依法向被告請求給付退休金。
２、原告乙○○部分：按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。查被告公司之實際負責人戊○○於98年8月17日勞資爭議協調會當場表明98年8月15日因收到勞資爭議協調會之公文，故將原告乙○○免職，此有嘉義縣政府勞資爭議第1次協調會議紀錄影本及錄音譯文各1份，惟被告於98年11月24日書狀中卻表示：98年8月15日原告與公司管理人員發生口角後，即擅自離職至今，被告公司為考量員工生計，並未主動為解僱之意思表示，惟原告自98年8月15日起即無故曠職至今已逾3個月，爰以本答辯狀繕本送達原告之日起正式為解僱之意思表示云云，由是以觀，顯見被告亦自認該公司實際負責人戊○○於98年8月15日及98年8月17日勞資爭議協調會時，對原告乙○○解僱之意思表示，並無勞動基準法第11條或第12條所定之終止勞動契約事由，是其解僱之意思表示乃屬無效，始再於98年11月24日另以答辯狀重新為解僱之意思表示，從而，被告公司實際負責人戊○○既於98年8月15日及同年月17日二度無合法原因逕表明解僱原告乙○○，自屬違反勞工法令及勞動契約而損害原告乙○○之權益，是原告乙○○依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，先於98年8月17日勞資爭議協調會時當面向代表被告公司之戊○○表示終止勞動契約，再寄發存證信函重申98年8月17日終止雙方勞動契約之意，自亦屬合法有效，並得依法向被告請求給付資遣費。
（四）若兩造勞動契約業已終止，原告丙○○及乙○○各得向被告請求若干退休金、資遣費、未休特別休假薪資、未休例假薪資或短發薪資？按勞工退休金之給與標準，其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；又在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第55條第1項第1款及第17條分別定有明文。再者，平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款亦有明定。末按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條同定有明文。經查：
１、原告丙○○部分
（1）退休金810,000元部分：原告丙○○退休前6個月平均薪資為30,000元，此有薪資表及出勤日數表在卷可憑，且為被告所不爭執（詳本院99年3月18日言詞辯論筆錄），又原告丙○○自85年4月15日受僱於被告公司實際負責人戊○○時起，至98年8月17日向被告自請退休時止，其前後工作年資應合併計算，已如前述，是原告丙○○主張其工作年資合併為13年4個月，依勞動基準法第55條第1項第1款規定應有27個基數，乘以每月30,000元平均薪資，其得向被告請求之退休金合計為81萬元部分（計算式：【13×2＋1】×30,000＝810,000），為有理由，應予准許。
（2）未休特別休假及例假之薪資部分：①未休特別休假薪資71,000元部分：
按勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資，此有行政院勞工委員會79年9月15日79台勞動二字第21827號函釋、同會82年8月27日82台勞動二字第44064號函釋及同會89年9月14日89台勞動二字第44064號函示見解可參。查被告就原告丙○○主張其從退休時起往前回溯5年內共有71日特別休假未休部分，並不爭執，惟辯稱：原告丙○○並未舉證證明係因可歸責於被告之原因而未休特別休假，不得向被告請求此部分薪資云云，惟由卷附被告公司員工乙○○及丁○○之薪資表以觀，倘被告公司員工每月出勤日數低於28日者，即會由被告以請假及扣薪方式處理，且其等薪資表內完全無特別休假之記載，足見原告丙○○主張被告公司並無特別休假制度，故員工無法請特別休假等語，已非無稽。況證人壬○○於本院審理中亦證稱：「原則上我們只有休兩天，但是我們事前都有與員工協商過」、「（被告公司有無給員工特別休假？）有的，員工自己可以排特休」、「（你們有無告知員工他們當年度總共有多少天的特休假？）無」等語（詳本院99年2月4日言詞辯論筆錄），由此觀之，證人壬○○就被告公司有無特別休假制度，雖為有利被告之證述，然由其證稱被告公司原則上僅有例假2天以觀，正與上述被告公司員工丙○○及丁○○之薪資表記載相符，反足認被告公司員工每月請假超過2日以上者，確遭被告公司以請假扣薪方式處理，堪信被告公司應未有特別休假制度甚明；其次，證人壬○○既證述被告公司並未告知員工當年度共有多少天特別休假，且薪資表亦無此記載，再參以本件兩造就工作年資是否合併計算亦存在如上爭議，則員工既不知其當年度共有多少天特別休假，又如何向被告要求特別休假？綜上各情，本院認原告丙○○主張被告公司未有勞工特別休假制度，係屬可歸責於被告之原因乙情，應堪採信，反之，證人壬○○之證述顯有迴護被告之虞，尚無足採。準此，原告丙○○主張其從退休時起往前回溯5年內，共有71日特別休假未休，而被告對此未休特別休假之薪資計算基礎應為每月30,000元乙節亦不爭執（詳本院99年3月18日言詞辯論筆錄），則原告丙○○平均薪資應為每日1,000元，故其主張被告應給付其71日未休特別休假之薪資合計71,000元，亦有理由，應予准許。
②未休例假之薪資116,000元：
證人壬○○於本院審理中證稱：「原則上我們只有休兩天，但是我們事前都有與員工協商過」等語，已如前述，則被告公司每月只給原告丙○○2天例假休息部分，縱有經被告公司員工之同意，然依勞動基準法第39條之規定，仍應給予勞工於休假日工作之加倍薪資，從而原告丙○○主張自其退休時起往前回溯5年內，被告每月均短少給予2天例假，合計短少116日例假，而原告丙○○之平均薪資為每日1,000元，亦有如前述，則原告丙○○主張被告應給付其短少116日例假之薪資合計116,000元，亦應准許。
(3）短發薪資2,909元部分：查98年7、8月，被告分別自原告丙○○薪資中扣除1,818元、1,091元，合計2,909元部分，被告於99年3月18日言詞辯論時已表明不爭執此部分事實，是原告丙○○此部分請求亦應准許。
(4）綜上所述，原告丙○○得向被告請求之退休金、未休特別休假薪資、未休例假薪資及短發薪資合計共999,909元。
２、原告乙○○部分：
（1）資遣費481,533元部分：①原告乙○○自84年4月18日受僱於戊○○時起，至98年8月
月17日向被告表示終止勞動契約時止，其前後工作年資應合併計算乙節，已如前述，則原告乙○○自84年4月18日起至選擇勞工退休新制即94年6月30日止，保留年資共10年2個月；另原告乙○○自94年7月選擇勞工退休新制後，至98年8月終止勞動契約止，年資應為4年1個月。
②就原告乙○○終止雙方勞動契約前6個月之平均薪資部分
，原告主張為39,443元，並有薪資表在卷為憑，且為被告所不爭執（詳本院99年3月18日言詞辯論筆錄），亦堪信為真實。準此，原告乙○○於選擇勞工退休新制前所保留年資10年又2個月部分，依勞動基準法第17條之規定，原告乙○○得向被告請求相當於10又1/6個月平均工資之資遣費，此部分資遣費合計為401,004元（計算式為：10×39,443＋39,443×1/6＝401,004，元以下四捨五入）；另原告乙○○於94年7月選擇勞工退休新制，至98年8月兩造終止勞動契約為止，年資為4年1個月，依勞工退休金條例第12條規定之資遣費標準，勞工每工作滿1年發給2分之1個月平均工資，未滿1年者按比例計給，則原告乙○○得向被告請求相當於2又1/24個月平均工資之資遣費，此部分資遣費合計為80,529元（計算式為：2×39,443＋1/24×39,443＝80,529，元以下四捨五入），以上總計原告乙○○得請求之資遣費為481,533元。
（1）未休特別休假及例假之薪資合計共110,016元：被告雖主張原告乙○○之薪資是論件計酬發給，即以原告乙○○出車趟次來計算薪水，故不得再主張發給未休特別休假及例假之薪資云云，惟觀諸卷附原告乙○○之薪資表，其每月均領有本薪，至於出車之次數，僅係計算原告乙○○職務加給薪資之依據，且倘原告乙○○每月請假超過
2日以上，亦會遭被告以請假為由扣薪，故其薪資顯非以論件計酬為計算基礎甚明，是被告執此抗辯原告乙○○之薪資為論件計酬，不得請求未休特別休假及例假之薪資云云，委無足採。從而，原告乙○○得向被告請求之未休特別休假及例假之薪資數額，列計如下：
①未休特別休假薪資44,928元部分：
按勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資，此有行政院勞工委員會前揭函釋見解可參。查本件被告公司因無特別休假制度，致未給予含原告乙○○在內之公司員工特別休假，屬可歸責於被告之原因各節，業如前述，準此，原告乙○○主張從兩造終止勞動契約時起往前回溯5年內，其共有78日天特別休假因可歸責於被告之原因未休，並願依勞保局所公告勞工每月最低薪資17,280元為計算基礎，換算每日薪資為576元，總計向被告請求未休特別休假78日薪資共計44,928元，為有理由，應予准許。
②未休例假之薪資65,088元：
又被告公司每月只給含原告乙○○在內員工2天例假休息部分，亦如前述，則依勞動基準法第39條之規定，此部分每月短少2日例假，仍應由被告發給原告乙○○於休假日工作之加倍薪資，從而原告乙○○主張從兩造終止勞動契約時起往前回溯5年內，被告每月均短少給予2天例假，合計短少113日例假，而原告乙○○主張願依勞工每月最低薪資17,280元為計算基礎，換算每日薪資為576元，總計向被告請求給付短少113日例假之薪資合計65,088元，為有理由，亦應准許。
（3）短發薪資10,236元部分：98年1月起至98年8月止被告自原告乙○○薪資中扣除原應由被告自行提撥之勞工退休金共計10,236元部分，被告於99年3月18日言詞辯論時已表明不爭執此部分事實，是原告乙○○此部分請求亦應准許。
（4）至於原告乙○○主張自其選擇勞工退休新制即94年7月1日起，至97年12月31日止，被告均未替原告乙○○提繳勞工退休金總計70,611元部分，本院審酌因勞工退休金條例所定雇主應提繳之退休金，必須存放於勞工個人之退休金專戶，由受委託機構統一管理運用，至勞工合於請領退休金要件時，始得依勞工退休金條例請領退休金，然而本件原告乙○○尚未符合退休之條件，並不得請領退休金，自亦不得請求被告於其退休前給付應提繳之退休金甚明。另原告乙○○雖引勞工退休金條例第31條為據請求，惟其顯忽略該條例第23條及第24條同時明定勞工須符合退休條件始得請領退休金之規定，是其此部分主張並無足採，應予駁回。
（5）綜上所述，原告乙○○得向被告請求之資遣費、未休特別休假薪資、未休例假薪資及短發薪資合計共601,785元。
四、從而，原告丙○○本於發給退休金、未休特別休假及例假工資補償及補發短發薪資等請求權，請求被告給付999,909元，及原告乙○○本於發給資遣費、未休特別休假及例假工資補償及補發短發薪資等請求權，請求被告給付601,785元，暨均自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。又原告乙○○逾此部分之請求為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告丙○○及乙○○勝訴部分，均無不合，爰分別併酌定相當擔保金額准許之；至原告乙○○敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
六、本件原告丙○○及乙○○起訴時原聲明請求被告應分別給付1,186,909元及1,062,609元，嗣經核算後，又分別將請求金額減縮為999,909元及672,396元。而本院雖判准原告丙○○減縮後訴之聲明全部請求，及判准被告應給付原告乙○○601,785元，惟原告2人逾此範圍之減縮前訴之聲明之請求，因非原告丙○○及乙○○為伸張或防衛權利所必要，應責令原告丙○○及乙○○亦負擔部分裁判費用，爰判決如主文第2項所示。
七、據上論結，原告丙○○之訴為有理由，原告乙○○之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第81條第1款、第390條第2項、392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國99年4月1日
民一庭法官周俞宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月1日
書記官劉怡欣