裁判字號：臺灣高等法院101年上字第336號民事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上字第336號上訴人即附帶被上訴人正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑 訴訟代理人 張鴻欣
邱永欽 被上訴人即附帶上訴人 李聰明 訴訟代理人 李傑儀 律師
黃福雄 律師上一人 陳柏璇 複代理人上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月13日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1959號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。經查，上訴人即附帶被上訴人正大聯合會計師事務所（下稱上訴人）於原審起訴請求被上訴人即附帶上訴人李聰明（下稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣（下同）146萬9,208元（即以借款223萬9,950元，自民國93年6月8日起至100年5月31日止，共計2,548天，按約定利率百分之10計算之利息損害，合計156萬3,669元，扣除供擔保於提存所之利息收入9萬4,461元），及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣於本院追加起訴聲明，請求被上訴人應再給付上訴人17萬3,763元(即以借款223萬9,950元，自93年6月8日起至101年3月9日止，按約定利率百分之10計算之利息損害，合計173萬7,432元，扣除原審起訴時計算之利息損害156萬3,669元後之金額），揆諸上開所述，其追加之訴即無須經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人 林寬照 等人前於90年6月間，在無預警之情形下，將屬於伊所有之工作底稿及相關文件強行搬離伊現址，竊收屬於伊所有之服務公費，並搶走伊絕大部分客戶，造成伊鉅額虧損，被上訴人與林寬照等人為求脫免對於伊之賠償責任，並企圖以訴訟詐欺之方式詐取伊之金錢，藉以打擊伊，竟編造不實債權，對伊提起請求87年度至89年度合夥盈餘分配之訴訟，經臺灣 臺北 地方法院（下稱臺北地院）90年度重訴字第2944號民事判決（下稱2944號判決）伊敗訴，被上訴人與林寬照等人即持該2944號判決聲請對伊之財產於3,539萬2,136元之範圍內為假執行。伊為顧全商譽及保障權益，乃提供反擔保以免為假執行，惟因被上訴人與林寬照等人前已就伊財產為假扣押，致伊無法向銀行取得融資，在告貸無門下，不得已於93年6月8日緊急向訴外人 賴美麗 以年利率10%之高額利息借款223萬9,950元以提供本件反擔保，該筆借款自借款日93年6月8日計算至100年5月31日，共計2,548天，利息支出高達156萬3,669元。 嗣伊 對上開2944號判決聲明不服，提起上訴後，歷時9年審理，始經最高法院以99年度台上字第2035號判決駁回被上訴人與林寬照等人之請求即判決伊勝訴確定在案，被上訴人對於伊並無任何債權存在。是以，伊因被上訴人與林寬照等人對伊所為之假執行受有上開高額利息之損害，於扣除預供擔保於提存所之利息收入計9萬4,461元後，尚受有146萬9,208元（計算式：1,563,669元－94,461元＝1,469,208元）之損害，自得依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人給付伊146萬9,208元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人與訴外人賴美麗間之借款並非事實，顯涉及通謀虛構不實債權以詐取伊財產之情事，此業經臺北地院判決賴美麗等觸犯使公務員登載不實、詐欺得利未遂等罪，刻正由本院99年度上易字第2768號刑事訴訟審理中。又上訴人主張遭臺灣銀行松山分行拒絕融資申請，並提出該行90年10月31日函文為證，惟該函文實無從證明上訴人向該行借款週轉遭拒係與被上訴人假扣押有關。退而言之，縱認臺灣銀行松山分行係因上訴人遭假執行而影響週轉金調借申請，然全國銀行有數十家以上，並非僅臺灣銀行一家，且上訴人為經營多年之會計師事務所，以其多年累積之資產、商譽，實無遭全國其他銀行拒絕貸款之可能。況上訴人於遭臺灣銀行松山分行拒絕借貸後，竟未試圖向其他銀行申請融資，反而逕向訴外人賴美麗（即上訴人前代表人 羅森 之配偶，現代表人羅裕傑之母）以年利率百分之10之高額利息為私人借款。而賴美麗僅為上訴人之受僱人，非合夥人，其93年度所得亦僅百萬餘元，竟為借款予上訴人而向銀行借貸高達3,000萬元，以所借得之款項再借貸予上訴人，顯違背一般常情，且依經驗法則，公司須資金時，通常亦應由有資力之合夥人向銀行借貸較低利之利息，殊無捨低利而向較高利之私人為借貸。再者，賴美麗以本票聲請強制執行時，係依票據法第124條準用第28條第2項所規定之年利6釐計算應執行之利息，而適用該利息之前提係利率未經約定時，倘上訴人與賴美麗間確曾約定年利百分之10，自應以該約定之利率提出聲請，且上訴人向國稅局申報之93年、94執行業務所得損益計算表記載之「利息支出」均為「零」，足見，上訴人與賴美麗間並無利息之約定，更無年利百分之10之約定。再退而言之，縱認上訴人與賴美麗間之借貸為真，伊係於92年11月10日執該2944號判決向原法院提供擔保為假執行，上訴人於93年6月8日提供反擔保免為假執行。惟2944號判決於95年12月28日遭本院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄，依民事訴訟法第395條第1、2項規定及最高法院74年台抗字第254號判例意旨，上訴人於該判決經本院廢棄後，其提供擔保原因即已消滅，依法已可聲請取回反擔保金以為清償。詎料上訴人並未於95年12月28日供擔保原因消滅後，即向臺北地院聲請取回反擔保金，致使其借貸利貸數額持續擴大，實屬可歸責於己之事由，故自95年12月29日之後發生之百分之10利息損失，上訴人自不得向伊請求。至上訴人所提供之反擔保金嗣因95年4月12日經賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司等3人聲請假扣押，致上訴人無法辦理取回而凍結，此乃賴美麗等3人所造成，即上訴人無法取回該反擔保金之損害，與賴美麗等3人間有相當因果關係，並非因伊假執行所致，是自95年5月1日起之利息損失，即與伊無關，自不得向伊請求賠償。況上訴人業已對賴美麗等3人因上開假扣押執行所造成自96年3月16日起至100年8月1日止之利息損失，另向臺北地院100年度重訴字第849號請求，顯與本件上訴人請求自96年3月16日起至100年5月31日止之利息重複。再退而言之，縱或上訴人與賴美麗間之借貸為真，惟依上訴人95年至99年度之執行業務所得損益計算表所載，其所得逐年增加，至99年度已高達1億2,289萬8,728元，顯可清償賴美麗之債務，上訴人竟遲不清償，致其利息持續擴大，上訴人自應負與有過失責任。又縱認上訴人得請求以年利百分之10計算之利息損失，惟上訴人與賴美麗係於93年6月8日簽訂借款承諾書約定利息支付，依民法第126條規定，其利息請求亦已逾5年利息之短期時效，上訴人亦得主張時效抗辯而拒絕給付，上訴人竟遲未主張時效抗辯，反向伊請求百分之10之利息賠償，是上訴人就有利於己之抗辯得主張而不主張，即屬可歸責於上訴人之事由，上訴人自與有過失，故就該部分之利息不得請求伊負賠償責任。從而，縱認伊有負利息損失之責任，亦僅有年利6釐之利息損害賠償責任，且應扣除反擔保金於提存期間即93年6月8日至95年4月30日，按臺北地院所在代理國庫之銀行即臺銀公庫部所定利率百分之0.325計算之利息所得1萬3,802元等語。
三、原審判命被上訴人應給付上訴人23萬5,428元，及自100年7月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人123萬3,780元，及自100年7月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。而追加之訴聲明為：被上訴人應再給付上訴人17萬3,763元，及自100年7月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。至於對被上訴人附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。被上訴人於上訴人提起上訴後提起附帶上訴，並附帶上訴聲明：㈠、原判決關於命被上訴人給付超過19萬2,242元本息部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。至對上訴人上訴及追加之訴之答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人與林寬照等人於90年間以上訴人應給付渠等87年度至89年度之合夥損益分配款，向臺北地院提起民事訴訟，經臺北地院於92年10月31日以90年度重訴字第2944號判決上訴人應給付被上訴人223萬9,950元，及自90年10月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，同時宣告准被上訴人供擔保後得假執行，並准上訴人以223萬9,950元為被上訴人預供擔保後得免為假執行。嗣經上訴，先後歷經本院92年度重上字第617號、最高法院95年度台上字第1186號、本院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年度台上字第1241號、本院96年度重上更㈡字第102號、最高法院99年度台上字第2035號民事案件，判決廢棄臺北地院第2944號第一審判決及假執行之宣告，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請確定在案，並有上開民事判決影本附卷可稽（見原審卷一第26至128頁、第176至180頁、第129至147頁、第204至224頁）。
㈡、被上訴人於92年11月10日持上開2944號判決為執行名義，向台北地院聲請對上訴人之財產為假執行（92年度執字第38989號），經該院民事執行處於92年11月13日核發執行命令，扣押上訴人對第三人台銀松山分行等5家銀行之存款債權，及於93年5月31日核發執行命令，扣押上訴人對第三人大宇鋼鐵股份有限公司等28家公司之會計師簽證報酬債權，及於93年5月31日發函囑託他法院執行上訴人對第三人弘昌工業股份有限公司等39家公司之會計師簽證報酬債權。上訴人則於93年6月8日向臺北地院提存所提存面額223萬9,950元，票號BB0000000號之台支支票（案號：93年度存字第2055號）為反擔保後，免為上開假執行，經原法院調閱臺北地院92年度執字第38989號執行卷、93年度存字第2055號提存卷無訛。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張伊因被上訴人之不當聲請假執行，致其提供反擔保免為假執行，而受有自93年6月8日起至101年3月9日止，按年息百分之10計算之利息損失173萬7,432元，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人164萬2,971元之利息損失（含於原審起訴請求之146萬9,208元及於本院擴張請求之17萬3,763元)，及自100年7月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：
㈠、上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定求償，有無理由？㈡、若有理由，上訴人計算損害之金額是否可採？茲分別論述如后：
㈠、上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定求償，有無理由？
１、按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第395條第2項定有明文。前揭規定，命返還或賠償之請求就回復原狀及損害賠償請求權，賦予被告簡便之聲明程序，使其得簡易請求原告返還其所受領之給付或賠償損害。該規定並非僅為訴訟上權利，其兼具實體法性質，生實體法上權利義務關係。被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例要旨參照）。又該假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，則倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行以保護被告之利益。申言之，上開規定請求權之性質，應屬於無過失責任的法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負擔此損害賠償責任。次按「民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假執行所受財產上之積極損害及消極損害而言...借用金錢所支出之利息，即非不得謂非因假執行所受之損害」（最高法院80年台上字第2226號判決意旨參照）。是依上開判決意旨可知，只要假執行之本案判決遭廢棄或變更確定，且因該案原告所為假執行之行為，致該案遭假執行之被告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支付他人利息，即應可認定係因遭受假執行所受財產上之損害，而得依民事訴訟法第395條第2項所定之要件，向該案原告請求損害賠償。
２、查被上訴人對上訴人為假執行之臺北地院90年度重訴字第2944號民事判決，該判決上訴人應給付被上訴人223萬9,950元，及自90年10月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，同時宣告准被上訴人供擔保74萬6,650元後為假執行，並准上訴人以223萬9,950元為被上訴人預供擔保後得免為假執行。惟該2944號判決嗣經本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決廢棄，有上開判決書附卷可稽（見原審卷一第26至128頁、第206至210頁），依民事訴訟法第395條第1項規定，該2944號判決所為假執行之宣告，自本院上開判決於95年12月28日宣示時起，即已失其效力。又依同法第458條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院69年度台抗字第3號裁判要旨參照）。是被上訴人聲請假執行所據之2944號判決，於95年12月28日業經本院廢棄而失其效力，符合民事訴訟法第395條第2項前段所定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件，故上訴人如有因被上訴人之假執行而受有損害，自得請求被上訴人賠償。
３、上訴人主張：其為供擔保免為系爭假執行，即於93年6月8日向當時伊事務所負責人羅森之配偶賴美麗借款223萬9,950元，並約定借款利率為年息10%一節，業據提出借款承諾書、臺北地院93年度存字第2055號提存書、國泰世華商業銀行存款取款憑條、支票簽發查詢報表、賴美麗於世華商銀新莊分行之存摺等資料為證（見原審促字卷第12至13頁、第16至17頁、原審卷一第249至252頁）。經查，上訴人與賴美麗於93年6月8日所簽立之借款承諾書記載，賴美麗共貸款6筆，合計3,549萬2,136元，供上訴人事務所辦理⑴訴外人林寬照另案臺北地院93年度裁全字第2108號假扣押反擔保金10萬元、⑵林寬照台北地院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金1,578萬3,540元、⑶訴外人 張榕枝 臺北地院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金1,147萬9,964元、⑷訴外人 邱雲灶 臺北地院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金497萬8,832元、⑸被上訴人臺北地院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金223萬9,950元、⑹訴外人 施文婉 臺北地院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金90萬9,850元等6筆提存之用，並均約定年利率百分之10，上訴人並就上開各筆借款分別簽立94年6月25日到期日之本票交付予賴美麗。足見上訴人與賴美麗間確有借貸之意思合致及交付借款之事實。
４、依前開臺北地院93年度存字第2055號提存書記載(見外放提存卷影本)，上訴人為免被上訴人系爭假執行，於93年6月8日提供反擔保，向臺北地院提存所辦理提存，提存物面額223萬9,950元、票號BB0000000號之台支支票乙紙(見原審卷一第249頁)，而依賴美麗於世華商銀新莊分行帳號000-00-000000-0號帳戶之存摺記載(見原審卷一第251、252頁)，賴美麗係於同日轉帳223萬9,950元。又依前開支票簽發查詢報表記載(見原審卷一第250頁)世華商銀於同日開立票號0000000號之同額支票，受款人為臺北地院，核與上訴人上開辦理提存之日期、金額、支票票號均為相符。是上訴人主張伊上開供反擔保之提存金係由賴美麗自其上開世華商銀之存款所提領，而由該行開立上開台支支票所支付等情，即非無稽，堪信上訴人與賴美麗間確有借款交付之事實，其等既有借貸之意思合致與借款之交付，則其等間於93年6月8日確有223萬9,950元消費借貸關係存在，要無疑義。至於賴美麗如何籌措該等款項貸予上訴人，則與借貸之事實無涉，被上訴人以賴美麗於93年度所得僅百餘萬元，推認上訴人與賴美麗間之借貸關係為虛構，自非可取。
５、又被上訴人另辯稱上訴人於90年度上半年有1億餘元之業務收入，可認上訴人為有資力提供擔保金之人，應無向賴美麗借貸之必要等語。經查，上訴人與賴美麗間之借貸關係發生於00年0月間，並非90年間，被上訴人以上訴人於90年間之財產狀況，推論上訴人於93年6月間有無資力，尚非有據。
而上訴人93年度之收入總額為5,277萬542元，費用總額為5,417萬7,862元，所得額為-140萬7,320元，純益率為-2.67%；94年度之收入總額為5,720萬9,030元，費用總額則為5,623萬7,566元，所得額為97萬1,464元，純益率為1.70%，有上訴人93、94年度業務所得損益計算表影本附於臺灣臺中地方法院100年度訴字第182號正大聯合會計師事務所與施文婉間損害賠償民事事件卷內可參（見上開外放民事卷三影本第28至29頁）。故上訴人93年度所得係屬虧損狀態，94年度所得額雖有97萬1,464元，惟該所得額並不高，且上訴人營業本需有備用之資金可供運用，若全數用於提供反擔保，將造成營運上之風險。況上訴人向法院提存之反擔保金總額高達3,549萬2,136元，客觀上委實難期上訴人無須向他人借貸即得隨時提供現款以為擔保，且當時上訴人之財產已遭合夥之被上訴人及林寬照等人實施假執行在案，衡情上訴人恐難於短期內再向合夥人或友人或向金融機構籌措鉅額之反擔保金向台北地院提存。是上訴人向其負責人羅森之配偶賴美麗借款以供系爭反擔保金之用，並約定支付較高之利息，尚難認有悖乎常情之處。此外，被上訴人辯稱上訴人與賴美麗間之借貸關係為通謀虛偽意思表示乙節，並未提出相當之證據以資證明，顯屬臆測之詞，自非可採。被上訴人雖稱上訴人與賴美麗間係通謀虛構不實之借款債權以詐取被上訴人之財產，已提起刑事告訴，此部分經臺北地院判決賴美麗等觸犯使公務員登記不實、詐欺得利未遂罪，現由本院審理中云云。然查，上開刑事案件係被上訴人提起自訴之案件，其一審即臺北地院95年度自字第162號刑事判決認該案自訴人林寬照主張上訴人與賴美麗間系爭借款債權為虛假一節，不足採信，有上開刑事判決附卷可稽（見原審卷二第100頁），並非認上訴人與賴美麗間係通謀虛構不實之借款債權，以詐取被上訴人之財產而構成犯罪，被上訴人如是所辯顯與事實不符，誠不足取。
６、揆諸上開說明，上訴人於臺北地院93年度存字第2055號提存事件為被上訴人提存之反擔保金223萬9,950元，確係向賴美麗所借貸，上訴人因此受有該借款之利息損失，自堪認定。是上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定向被上訴人請求賠償之利息損害，即非無據。
㈡、上訴人計算損害之金額是否可採？
１、查上訴人於93年6月8日向賴美麗借貸223萬9,950元，並於同日提存於臺北地院，嗣該2944號判決所為系爭假執行之宣告於95年12月28日經本院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄而失其效力，上訴人旋於96年1月2日具狀向臺北地院聲請返還上開提存物，經臺北地院於96年2月14日以96年度聲字第171號裁定准予返還，被上訴人雖對該裁定不服，提起抗告，經本院於96年4月16日以96年度抗字第447號裁定抗告駁回，同年5月1日確定，有上訴人所提之民事聲請返還提存物狀、臺北地院96年度聲字第171號裁定、被上訴人抗告狀、本院96年度抗字第447號裁定、確定證明書等件附卷可稽（見原審卷一第253至255頁、第266至267頁、第268至270頁、第271至273頁、第274頁），堪信為真實。是被上訴人抗辯上訴人有消極不行使取回系爭擔保金致其利息損害擴大之情事，故就上訴人95年12月29日之後發生之利息損失，被上訴人無須負賠償之責等語，即非可採。
２、次查，賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司等3人於95年4月12日，共同具狀向臺北地院聲請對上訴人為強制執行（案號：95年度執字第15756號），其中債權人賴美麗所持之執行名義為臺北地院94年度票字第43398號民事確定裁定，其聲請執行之債權額為3,896萬5,452元及自94年6月25日起至清償日止按年息6%計算之利息。而上開本票裁定附表所示之本票共7紙，包含上訴人因向賴美麗借款所簽發面額223萬9,950元、到期日為94年6月25日之本票1紙，有賴美麗等3人之強制執行聲請狀、賴美麗陳報債權計算書之陳報狀、臺北地院94年度票字第43398號民事裁定附於上開執行卷可稽。又上開執行事件之執行標的包含上訴人之系爭反擔保金及利息，嗣經臺北地院民事執行處核發扣押命令，該扣押命令於95年5月1日到達第三人臺北地院提存所，臺北地院提存所則於96年3月16日以（93）存智字第2055號函向執行法院聲明異議略以：「本院93年度存字第2055號擔保提存事件，提存人正大聯合會計師事務所所提供之提存物於新台幣223萬9,950元及其利息範圍內同意扣押，惟本件尚有受擔保利益人李聰明，應俟擔保原因消滅，提存人得取回提存物時，始得收取。」。其後被上訴人與訴外人林寬照等5人於96年1月25日持臺北地院96年度裁全字第427號假扣押裁定為執行名義，向臺北地院聲請對上訴人為假扣押執行（案號：96年度執全字第371號），執行標的亦為上訴人系爭反擔保金，並有上訴人所提被上訴人與林寬照等5人之民事強制執行聲請狀影本附卷可參（見原審卷一第263至265頁），嗣臺北地院以96年2月2日北院錦96執全庚字第371號函，將被上訴人與林寬照等5人之上開假扣押執行事件併入執行在前之上開臺北地院95年度執字第15756號執行事件。而臺北地院95年度執字第15756號執行事件則於100年5月26日核發北院木95執榮字第15756號支付轉給命令，請該院提存所將上訴人提存之系爭擔保金及利息支付轉給該院，該執行命令於同日經該院提存所收受，並經該院提存所於100年6月10日發函表示將系爭擔保金223萬9,950元及利息合計227萬7,692元撥入該執行法院，並經該執行法院連同該執行事件所扣押之上訴人其他提存款所得合計3,640萬1,038元，一併製作分配表分配。又因併案執行之假扣押債權人即被上訴人與林寬照等5人所持臺北地院96年度裁全字第427號假扣押裁定之執行名義，經該院於100年6月7日以100年度司全聲字第56號裁定撤銷，被上訴人及林寬照等人並撤回該院96年度執全字第371號假扣押執行之聲請，故執行法院就上開執行所得，僅將執行債權人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司之債權列入分配，其中賴美麗所陳報而經列入分配之債權為執行費31萬1,884元，及7紙本票之票款本金合計3,898萬5,452元與自94年6月25日起至100年6月28日止之利息1,406萬6,806元。賴美麗並共獲分配3,598萬0,657元，依民法第323條第1項前段規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」，是賴美麗上開受償金額應先抵充執行費31萬1,884元，次充利息1,406萬6,806元，餘充本金2,160萬1,967元。執行法院並已於100年8月11日以北院木95執榮字第15756號函電匯發款予賴美麗而執行終結，有上開函文、裁定、分配表等附於外放之臺北地院95年度執字第15756號執行卷影本可稽，業經原法院調閱上開執行卷及臺北地院93年度存字第2055號提存卷查明無訛。是上訴人之系爭擔保金於96年5月1日雖經法院裁定准予發還確定，惟因上開執行事件扣押並換價分配之結果，致上訴人實際並未領回，亦堪認定。是以上訴人於96年5月1日以後未能實際領回系爭擔保金，乃因訴外人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司就系爭擔保金聲請強制執行，而經執行法院予以扣押，及被上訴人與林寬照等5人就系爭擔保金另案聲請假扣押執行，而經併案執行扣押之故，故與被上訴人所為系爭假執行已無相當因果關係。至於上訴人於96年5月1日以後未能實際領回系爭擔保金，是否另因被上訴人其他故意或過失行為所致，則與本件無關。是上訴人於96年5月1日以後因未能實際領回系爭擔保金所受之利息損失，即非屬因被上訴人系爭假執行或因上訴人提供反擔保免為系爭假執行所受之損害。上訴人自不得依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人賠償此部分之利息損失。
３、又被上訴人雖另辯稱：賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司所聲請執行之臺北地院95年度執字第15756號執行事件，已於95年間就上訴人系爭擔保金核發扣押命令，並於95年5月1日送達臺北地院提存所而生扣押之效力，故上訴人於95年5月2日起無法取回系爭擔保金，並非全然與被上訴人之系爭假執行有關，因此上訴人之利息損失僅得計算至95年5月1日止等語。惟查，上訴人之系爭擔保金於96年5月1日經法院裁定准予發還確定之前，縱無前開強制執行事件之扣押程序，上訴人仍無法領回，此參前開臺北地院提存所96年3月16日以（93）存智字第2055號函就前開扣押命令所為之聲明異議內容益明。意即上訴人於96年5月1日以前無法領回系爭擔保金，乃係因被上訴人系爭假執行之故，至前開執行事件就系爭擔保金所為之扣押程序，不過為其後所增加而同為之原因之一。是上訴人自95年5月2日起至96年5月1日止之利息損失，仍屬上訴人為免被上訴人系爭假執行所生之損害，依民事訴訟法第395條第2項規定，被上訴人就上訴人此部分損害亦應負賠償之責。
４、按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，有最高法院19年上字第2316號判例要旨可參。次按損害賠償之債，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故於衡量賠償之標準時，應調查被害人實際上損害額，始能定其數額之多寡。又被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定，亦有最高法院99年度台上字第1620號、98年度台上字第1516號裁判要旨可考。上訴人與賴美麗間簽立之系爭借款承諾書第1條雖約定：「約定年利率10%」，惟並未記載利息起算日。第2條約定：「甲、乙雙方（即上訴人與賴美麗）約定，甲方（即上訴人）得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年6月25日。」、第3條約定：「甲乙應依各筆借款分別簽立以民國94年6月25日為到期日之本票，交由乙方（即賴美麗）收執，甲方若到期未能清償，除乙方同意延期另訂承諾書外，乙方得提示並向法院請求強制執行。」。是可認上訴人與賴美麗就系爭借款約定之清償日為94年6月25日。又上訴人依上開約定所簽立之同額本票，上載到期日為94年6月25日，且未記載利率，是賴美麗於上開本票屆期提示未獲清償時，依票據法第124條準用同法第28條第2項規定，向臺北地院聲請本票裁定准予強制執行之金額為223萬9,950元，及自94年6月25日起至清償日止按年息6%計算之利息，有臺北地院94年度票字第43398號民事裁定附於前開執行卷可稽，故可認上訴人與賴美麗間並無約定上訴人於清償日前應給付利息。又賴美麗於前開臺北地院95年度執字第15756號強制執行事件，就系爭借款受分配之利息，係自94年6月25日起以年息6%計算。故上訴人因向賴美麗借款223萬9,950元以供擔保免為系爭假執行，而實際已受到之損害，應為自94年6月25日起至96年5月1日止，計1年又311日，以年息6%計算之利息，合計24萬8,911元（計算式：2,239,950元×6%＋2,239,950元×6%×311/365＝248,911元；元以下四捨五入）。另按民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」。查上訴人所提存之系爭擔保金223萬9,950元，自94年6月25日起至96年5月1日止獲有公庫付以年利率0.325%計算之利息，有臺銀公庫部100年11月30日庫國字第10050005371號函附卷可稽（見原審卷一第321至322頁）。是依上開利率計算上訴人上開期間所獲利息為1萬3,483元（計算式：2,239,950元×0.325%＋2,239,950元×0.325%×311/365＝13,483元；元以下四捨五入）。故上訴人因免為系爭假執行實際所受之損害應扣除上開利息所得，即應為23萬5,428元（計算式：248,911元－13,483元＝235,428元）。至於上訴人所提台灣高等法院台中分院100年度上易字第348號民事判決，乃上訴人與第三人施文婉間之損害賠償案件，縱已確定，仍無拘束本件之效力，上訴人援引該案判決為其主張之依據，自非可採。
５、上訴人雖主張其與賴美麗就系爭借款約定之利息為年息百分之10，故就賴美麗未執行受償之利息部分，因上訴人仍有支付之義務而負擔此債務，故亦屬上訴人所受之損害等語。惟就其餘以年息4%計算之利息，上訴人自承其並未給付予賴美麗，且亦未主張及舉證證明已遭賴美麗追償，自不能認上訴人已實際受有此部分損害。況民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」。是就其餘自94年6月25日起至96年5月1日止（計1年又311日）以年息4%計算之利息，其中自94年6月25日起至96年1月13日止（計1年又203日）之利息，即均已罹於時效。故賴美麗其後縱對上訴人為追償，上訴人本得為時效之抗辯而拒絕給付。因此，上訴人既未實際受有此部分損害，自不得請求被上訴人賠償。
６、被上訴人雖另辯稱：上訴人嗣後有資力，卻絲毫未清償借款或利息，致生利息損失持續擴大，為與有過失等語，並引上訴人95至99年度損益計算表所載之業務收入及所得額為證。
然上訴人不論係自行清償利息，或被動遭執行清償利息，此部分利息損失，本均應由被上訴人負賠償之責。且上訴人嗣雖有資力，惟上訴人經營事業本需備有可供週轉運用之資金，自不能強令上訴人將上開所得金額全數用以清償系爭借款與利息。再者，上訴人向賴美麗借款以供反擔保之金額合計高達3,549萬2,136元，倘依約定利率年息10%計算，每年利息高達354萬9,214元（計算式：35,492,136元×10%＝3,549,214元；元以下四捨五入）。上訴人縱將歷年所得金額部分用以清償該借款之部分利息，亦難以清償本金而減少利息損失，故被上訴人辯稱上訴人未以其所得清償借款或利息為與有過失等語，自非可採。又上訴人得請求被上訴人賠償者，為自94年6月25日起至96年5月1日止之利息損失，已如前述，是上訴人96年度下半年以後之所得額是否足以清償系爭借款本金，即與本件無關，殊無審酌之必要。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人給付23萬5,428元，及自原法院100年度司促字第21594號支付命令聲請狀送達被上訴人翌日即100年7月4日（見原審卷一第3頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許；而逾此範圍之請求，則非正當，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴請求被上訴人再給付17萬3,763元本息部分，亦非正當，應併駁回。再者，原審就上開應予准許部分，為被上訴人敗訴判決，並無違誤。附帶上訴意旨指摘原判決關於命其給付超過19萬2,242元本息部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應併予駁回。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，無再逐一論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴暨被上訴人之附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國101年5月29日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月29日
書記官江采廷