裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第848號刑事裁定
裁判日期：民國110年08月06日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第848號抗告人即受刑人 范文賢 上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服桃園地方法院中華民國110年4月12日裁定（110年度聲字第1190號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人范文賢所犯如附表編編號1至12所示之罪，業經先後判處如附表所示之刑，且均分別確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。檢察官即聲請人就得易科罰金之罪（附表編號5至6、10至11）與不得易科罰金之罪（附表編號1至4、7至9、12＜其中編號12為得易服社會勞動>）經抗告人向臺灣桃園地方檢察署請求合併聲請定應執行之刑後，向原法院提出本件聲請，有臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表1紙在卷為憑，依刑法第50條第2項之規定，聲請人就附表所示各罪聲請定應執行之刑，於法有據。爰依刑法第51條第5款，在各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之範圍內，考量適用法規之目的及法律秩序之內部性界限，以各罪宣告之刑為基礎，同時衡酌抗告人各次犯罪之時間、侵害法益、犯罪型態等整體非難評價，以及刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則等因素，就抗告人所犯如附表所示之罪之刑，定應執行刑有期徒刑5年10月等語。
二、抗告意旨略以：法院雖就不同案件各有各的裁量權，惟本於相類似之案件應為相同處理之平等原則，不應於同為定刑之案件獨厚重罪，使其享有大幅之酌減比例；目前各級法院對於施用毒品及竊盜等罪之定刑刑罰，與販賣毒品之定刑相差無幾，何能昭公信以折服。又依學者見解，數罪併罰針對第二次犯罪宣告刑在計入刑度約近0.69的均數值，因此在累遞減係數之始，其計算之方式應為執行刑於最重宣告刑乘以0.7，而合理得出具體之刑。依此，原裁定對附表所示抗告人12件罪刑，定應執行刑有期徒刑5年10月，抗告人自覺過重，與公平比例原則、道德正義不平衡，有可議的空間，爰提起抗告請求重新裁定定應執行刑，以維抗告人權益云云。
三、經查：
㈠、如附表編號1至11所示之罪刑，前雖經檢察官向原法院聲請裁定定應執行刑（原法院110年度聲字第253號，因先繫屬，下稱前案），惟原法院就前案係於110年5月21日始為裁定，對附表編號2至11所示之罪刑，定應執行刑有期徒刑3年6月，並駁回檢察官對附表編號1部分同合併定應執行刑之聲請，有該裁定在卷可稽，並經本院調閱該卷核閱無誤，有該卷部分影本在卷可參，因本案原審裁定時，前案尚未裁定，就本案原審裁定而言，前案後為之裁定並不構成內部性界限之問題。又前案該部分裁定（即對附表編號2至11所示之刑定應執行刑並駁回附表編號1之檢察官聲請部分），經檢察官及抗告人提起抗告，業由本院於110年7月9日以110年度抗字第1001號裁定，撤銷前案原法院之該部分裁定，發回原法院，亦有本院110年度抗字第1001號裁定在卷可考，則前案原法院對附表編號2至11所示之刑所定之應執行刑，不僅未確定，且已不存在，對本院本案亦無內部性界限之可言，合先敘明。
㈡、刑法第50條第1項所定之「裁判確定」前犯數罪，就有上訴權之上訴權人於法定期間內提起上訴，因上級審法院認為上訴不合法律上程式以程序判決駁回其上訴而確定之情形，該「裁判確定」係以上級審法院駁回上訴之判決確定之日（在第三審上訴之情形，即為最高法院程序判決駁回上訴之日）為準，抑或是應溯及下級審法院判決（下稱原判決）之上訴期間屆滿時確定？實務上有不同見解。本院110年度抗字第1001號裁定係採前者，已詳述其理由（見該裁定第5頁），本裁定從之。除該裁定所引用之最高法院裁判外（同院106年度台抗字第283號雖係針對刑法第84條第2項「裁判確定之日」之規定表示意見，同院109年度台抗字第1183號則是就檢察官執行指揮書記載之刑期起算日之爭點表示意見，但關於刑法第50條第1項所定之「裁判確定」，應無採不同解釋之理由），另同院108年度台抗字第704號及同院諸多因非常上訴成立撤銷原裁定而自為之判決亦採相同之立場（較近者，如108年度台非字第191號、第83號、105年度台非字第158號、第110號等等，再早者，則有網路資料可資查詢，並散見於各庭）。至於採溯及見解者，則有最高法院91年台抗字第237號、第285號裁定（此二案係出自同一庭）及同院100年度台抗字第672號裁定（至於針對該裁定所產生之同院100年度台非字第348號判決及後來之同院101年度台非字第171號判決，皆以法律上見解之不同，不能謂為審判違背法令，不能作為提起非常上訴之理由為由，未針對此一爭點表示實質之意見）。觀以採溯及見解之上開裁判，其理由各為：①不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第三審上訴，經最高法院依刑事訴訟法第395條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非最高法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日。②上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定。然查：
⑴上訴權人於法定期間內提起上訴，不論其上訴程式如何，
本即具有阻止原判決確定之效力，此係該上訴本身直接產生之效力所使然，於學說及實務均未見有異論，既然其上訴已發生阻止原判決確定之效力，在未有合法撤回上訴或未經法院以裁判駁回該上訴前，原判決事實上就是處於未確定之狀態，所謂「溯及」或「回溯」之說法已與未「回溯」前原判決係處於未確定之此一業已發生之事實狀態相矛盾，等同以抽象擬制之理論來否定事實狀態之存在，已有未當。⑵實務上有採溯及效力之見解者，或係受部分刑事訴訟法教
科書所載：因上訴不合法而駁回上訴者，有溯及之效力，溯及上訴期間屆滿時確定等旨之影響。惟因上訴不合法而駁回者，應依其不合法情形之不同來判斷原判決確定之時點，實不應一概而論。例如，刑事訴訟法第376條第1項、第2項所規定不得上訴第三審之案件（依相關教科書，此屬上訴為法律上不應准許之不合法情形，另類似者有第一審所為之不得上訴之協商判決，刑事訴訟法第455條之10第1項前段），並無上訴期間之問題，應於第二審法院判決生效日（下稱判決日）為判決確定之日，與上訴期間無關，縱使有提起第三審上訴者，亦不會因其上訴而使於第二審判決之日已確定之判決反而轉變為未確定，是於此要無所謂「溯及」上訴期間屆滿時確定之問題。又如得上訴之案件判決後，被告於法定上訴期間內捨棄上訴權，依刑事訴訟法第359規定，其喪失上訴權，若於上訴期間屆滿時未有檢察官（或自訴人）上訴，判決自應於上訴期間屆滿時確定，縱使被告嗣後反悔提起上訴，原判決亦已於上訴期屆滿時確定，此係因有他造之上訴權人存在所始然，亦當不生「溯及」之問題。又被告對得上訴之判決於法定期間內提起上訴後，檢察官（或自訴人）迄上訴期間屆滿時未上訴，嗣被告撤回上訴，依刑事訴訟法第359規定，其喪失上訴權，原判決應係於被告撤回上訴時確定，此與確定判決既判力時點之認定係屬二事，乃最高法院歷年來之見解（參同院87年度台上字第1150號、108年度台非字第22號等裁判意旨），而與上揭部分刑事訴訟法教科書所採撤回上訴亦係溯及上訴期間屆滿時確定之見解不同。蓋上訴權人於法定期間內之上訴既已發生阻止原判決確定之效力，在其上訴尚未經合法撤回前，如何能認定已確定，是在撤回上訴之情形，於理論上亦不應有所謂溯及效力之問題。而就實務上運作而言，96年7月4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第354條規定：「上訴於判決前，得撤回之。案件經第三審法院發回原審法院，或發交與原審法院同級之他法院者，亦同。」若採所謂溯及之見解，則遇到第三審發回更審後被告始撤回第二審上訴之情形，豈不要回溯至當初第一審判決之上訴期間屆滿日為該判決確定日，如此不僅涉及如本案之數罪定應執行刑問題，更會在刑法第84條第2項前段有關行刑權時效規定適用上，造成極不合理且明顯違反立法本旨（該判決確定日所指就是行刑權實際發生且得以行使之日）之結果。又於上述被告撤回上訴之情形，其撤回上訴時原判決既告確定，自無該被告嗣對已確定之原判決再提起上訴，係因其上訴不合法而應溯及原判決上訴期間屆滿時確定之可言。由以上說明，已可認部分教科書所持因上訴不合法而駁回者應溯及上訴期間屆滿時確定等旨之論述，並不可採。
⑶上訴權人於法定期間內之上訴既已發生阻止原判決確定之
效力，自與上訴期間嗣後之屆滿無涉，更不能謂與「未經上訴無異」，因為在尚未合法撤回上訴或該上訴尚未經法院以裁判駁回其上訴（先不論此駁回上訴之裁判確定時間）前，該上訴及其上訴之上開效力皆尚存在，且不因其有無提出上訴理由而有所不同，其中有提出上訴理由者，其上訴是否合或不合法律上之程式，尚須經上級審法院審查（縱在第三審上訴，第三審法院依刑事訴訟法第393條但書規定亦有得依職權調查之事項），且與未具上訴理由者同，在因其未補正或補提（理由或合於法律上程式之理由）而為上級審法院判決駁回上訴前，皆有補正或補提之機會（見刑事訴訟法第361條第2項、第367條、第382條第1項、第395條），本於其上訴所發生之阻止原判決確定之效力於此期間依然存在，原判決於該期間事實上就是尚未確定，焉能以嗣後上級審法院駁回上訴之程序判決來否定先前業已存在尚未確定之事實狀態？而所謂「上訴不合法而駁回上訴者，有溯及之效力」之籠統命題，在前述情形已有其不合法理之處，此一命題自不能作為上級審法院因上訴不合法律上程式或上訴未具理由而判決駁回上訴者有溯及效力之法理上之依據。另雖有顧慮「避免上訴被濫用為延後判決確定之手段」之說法，然上訴權人之上訴，本係行使其憲法所保障之訴訟權，刑事訴訟法基於法律狀態於一定期間經過得以確定之要求及訴訟制度設計之考量，既然已有上訴期間及法定程式等合理之規定，以限制所謂上訴權濫用之情事，而在上級審法院未以程序判決駁回上訴權人於法定期間內提起之上訴前，又有何人敢說該案件已經確定而能送執行，是對不合法律上程式（或未提出上訴理由）上訴之駁回給予溯及之效力，與「避免上訴被濫用為延後判決確定之手段」，有何關聯，實令人費解，要不具說服力，更遑論所謂「溯及」效力說在前述刑法第84條第2項行刑權時效起算點所可能造成之困擾。
⑷綜上，上訴權人於法定期間內提起之上訴既然直接產生阻
止原判決確定之效力，在法理及刑事政策上復無特別承認有所謂「溯及」效力之理由，則上級審法院嗣認上訴不合法律上程式而判決駁回該上訴者，原判決「裁判確定」日應以上級審法院駁回上訴之判決確定之日（在第三審上訴之情形，即為最高法院程序判決駁回上訴之日）為準。卷查：抗告人所犯如附表編號1所示之案件，前經本院以106年度上訴字第2954號判決撤銷第一審判決，改判論處有期徒刑2年，抗告人提起第三審上訴，經最高法院於108年1月10日，以抗告人上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合為由，認抗告人該案第三審上訴違背法律上之程式，而以程序判決（最高法院107年度台上字第4893決）駁回其上訴確定，有相關判決（附於執聲字卷）及本院被告前案紀錄在卷可稽。則判處抗告人如附表編號1所示之罪刑之本院判決，係於108年1月10日確定，「108年1月10日」復為本件聲請定執行刑之附表編號1至12所示案件中，最先判決確定之日，且抗告人所犯如附表編號2至12所示案件之犯罪日，均在該日之前，原審法院又為附表各編號犯罪事實最後判決（即編號12）之法院，則原審法院就附表編號1至12所示罪刑，在符合刑法第50條第2項規定之條件下，自得依檢察官聲請裁定定其應執行刑，亦於此敘明。
㈢、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟（包括刑罰之邊際效應遞減）、責罰相當及恤刑之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則就其他被告或受刑人之案件縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。
卷查：附表各編號所示各罪之宣告刑，分別為如附表各編號所示，其中附表編號2至4所示之刑曾經確定判決定應執行刑為有期徒刑1年6月，附表編號5至6所示之刑曾經確定判決定應執行刑為有期徒刑6月，附表編號7至9所示之刑曾經確定判決定應執行刑為有期徒刑1年6月，附表編號10至11所示之刑曾經確定判決定應執行刑為有期徒刑6月，是原裁定基於其審酌之前述各項因子，於附表各罪刑中之最長期（即附表編號1之有期徒刑2年）以上，附表編號12所示之宣告刑與上開各執行刑及2年之有期徒刑之加總即有期徒刑6年4月以下，定其刑期為有期徒刑5年10月，除有尊重先前部分宣告刑所定之執行刑（皆已有給予折扣）外，並有再給予相當之折扣（恤刑），復考量先前部分宣告刑所定執行刑之內部性界限，抗告人各罪侵害之法益固不具有不可回復性及不可替代性，但附表編號1所示之罪，係罪責顯然較重之販賣第三級毒品未遂罪，與施用毒品之犯罪類型仍屬有異，其各類犯罪之次數及時間接近或間隔程度等情狀，兼衡以抗告人多次同或不同類型犯罪所顯示之其人人格特質暨整體應受非難及矯治之程度，認原審所定之應執行刑，尚符合法規範之目的，應屬原審定刑裁量權之適法行使，並未違背刑罰經濟與公平、比例等原則。至於其他被告或受刑人他案定應執行刑之情形，因個案之犯罪情節、人格特質不同，所應具體審酌之事由亦不相同，自難援引類比。另抗告意旨所舉之算式，係本於某學者所持之責任遞減係數，然該責任遞減之見解已被評為係將刑罰之邊際效用遞減，誤解為責任遞減（即犯罪越多越划算），顯非可採，併此說明。
四、綜上，本件抗告無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年8月6日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官張玉如中華民國110年8月6日附表：受刑人范文賢定應執行刑案件一覽表（以下臺灣桃園地方檢察署簡稱「桃園地檢」、臺灣桃園地方法院簡稱「桃園地院」）編號1234罪名毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例宣告刑有期徒刑2年有期徒刑8月有期徒刑8月有期徒刑8月犯罪日期105年11月9日107年2月8日107年6月27日107年7月29日為警採尿時起回溯26小時內之某時偵查(自訴)機關年度案號桃園地檢105年度偵字第25165、26310號桃園地檢107年度毒偵字第1197、4371、5072號桃園地檢107年度毒偵字第1197、4371、5072號桃園地檢107年度毒偵字第1197、4371、5072號最後事實審法院臺灣高等法院桃園地院桃園地院桃園地院案號106年度上訴字第2954號107年度審訴字第1497號107年度審訴字第1497號107年度審訴字第1497號判決日期107/05/08108/02/13108/02/13108/02/13確定判決法院最高法院桃園地院桃園地院桃園地院案號107年度台上字第4893號107年度審訴字第1497號107年度審訴字第1497號107年度審訴字第1497號判決確定日期108/01/10108/03/18108/03/18108/03/18是否為得易科罰金之案件否否否否備註桃園地檢108年度執字第1924號桃園地檢108年度執字第4048號編號2至4經判決定應執行刑有期徒刑1年6月編號5678罪名毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例宣告刑有期徒刑4月有期徒刑4月有期徒刑8月有期徒刑8月犯罪日期107年6月28日（聲請書及原裁定附表均誤載為107/06/27，應予更正）107年7月27日107年2月11日107年9月25日偵查(自訴)機關年度案號桃園地檢107年度毒偵字第1197、4371、5072號桃園地檢107年度毒偵字第1197、4371、5072號桃園地檢107年度偵字第2430、6339、6344號桃園地檢107年度偵字第2430、6339、6344號最後事實審法院桃園地院桃園地院桃園地院桃園地院案號107年度審訴字第1497號107年度審訴字第1497號108年度審訴字第74、309號108年度審訴字第74、309號判決日期108/02/13108/02/13108/05/24108/05/24確定判決法院桃園地院桃園地院桃園地院桃園地院案號107年度審訴字第1497號107年度審訴字第1497號108年度審訴字第74、309號108年度審訴字第74、309號判決確定日期108/03/18108/03/18108/06/10108/06/10是否為得易科罰金之案件是是否否備註桃園地檢108年度執字第4049號桃園地檢108年度執字第9950號編號5、6經判決定應執行刑有期徒刑6月編號7至9經判決定應執行刑為有期徒刑1年6月編號9101112罪名毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例藥事法宣告刑有期徒刑8月有期徒刑4月有期徒刑4月有期徒刑4月犯罪日期107年10月02日107年2月11日107年9月25日106年11月30日偵查(自訴)機關年度案號桃園地檢107年度偵字第2430、6339、6344號桃園地檢107年度偵字第2430、6339、6344號桃園地檢107年度偵字第2430、6339、6344號桃園地檢108年度偵字第21766號最後事實審法院桃園地院桃園地院桃園地院桃園地院案號108年度審訴字第74、309號108年度審訴字第74、309號108年度審訴字第74、309號109年度訴字第1092號判決日期108/05/24108/05/24108/05/24110/01/21確定判決法院桃園地院桃園地院桃園地院桃園地院案號108年度審訴字第74、309號108年度審訴字第74、309號108年度審訴字第74、309號109年度訴字第1092號判決確定日期108/06/10108/06/10108/06/10110/02/24是否為得易科罰金之案件否是是否（得社勞）備註桃園地檢108年度執字第9950號桃園地檢108年度執字第9951號桃園地檢110年度執字第3239號編號7至9經判決定應執行刑有期徒刑1年6月編號10、11經判決定應執行刑有期徒刑6月