裁判字號：最高法院102年台上字第4268號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二六八號上訴人 徐家良 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年七月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第二０九、三九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第八０六六、八三七０、八七二三、九０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人徐家良於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，核與證人即向上訴人購買第三級毒品愷他命之 林意樺 、 歐書吟 、 林泳伶 、 吳佩伃 、 周麗芬 、陳育倫、 陳偉信 、證人即共同正犯 李重毅 於警詢、檢察官訊問時及第一審證述情節相符，並有卷附原判決附表（下稱附表）一編號一至二四所示通訊監察錄音譯文等可稽，暨附表二、三所示之物，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（包括附表一編號一至二四）所記載之犯罪事實。並敘明上訴人於偵查、審判中均自白附表一編號一至二四所示販賣第三級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；上訴人販賣第三級毒品之對象不多，販賣數量及所得價金非鉅，核屬零星、小額交易，所生危害不若以販賣毒品為生之大盤、中盤毒梟，且上訴人始終坦承犯行，頗具悔意，倘科以所犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑之法定最低度刑，猶嫌過重，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就附表一編號一至二四所示販賣第三級毒品犯行，皆依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，並遞予減輕之。因而撤銷第一審判決關於附表一編號一至二三所示部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品之罪，共計二十三罪，各量處有期徒刑二年二月，並諭知相關之從刑（詳如附表一編號一至二三「罪名及宣告刑欄」所示）；維持第一審關於附表一編號二四部分，論上訴人以共同販賣第三級毒品之罪，量處有期徒刑二年二月，並諭知相關之從刑部分之科刑判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：上訴人未有犯罪前科，每次販賣愷他命僅獲利約新台幣四百元，並未牟取暴利，且販賣對象僅有八人，屬於施用毒品者間有償轉讓行為，所生危害不若大盤、中盤毒梟，又上訴人始終坦承犯行，深具悔意，犯罪後態度良好。原判決定應執行有期徒刑八年，實在過重，違反比例原則、平等原則，有判決不適用法則及判決理由不備之違法云云。
惟按：關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品罪，共計二十四罪，各量處有期徒刑二年二月，定應執行有期徒刑八年，以各刑合併之刑期為有期徒刑五十二年，而刑法第五十一條第五款所定有期徒刑應執行之刑上限為三十年，已屬斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪之一切情狀，從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審定應執行刑職權行使之範疇，並無上訴意旨所指量刑不符比例原則、平等原則之違誤。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十三日
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