裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院108年重上字第2號民事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度重上字第2號上訴人 王泓斌 (即 陳香蓮 之承受訴訟人)訴訟代理人 郭淑慧 律師上訴人 陳平生 訴訟代理人 陳惠菊 律師上訴人 籃春勤
陳 梁春惠 陳美秀 上三人共同訴訟代理人 黃厚誠 律師
莊承融 律師被上訴人 陳明 得
林麒翔 兼上二人訴訟代理人 林中 禾
參加人 鄭瑞昌 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人等對於中華民國107年9月14日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度重訴字第219號)，提起上訴，本院於111年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一項、第二項、第三項、第四項及第十一項部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔，參加人之參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件被繼承人陳香蓮上訴後，已於民國（下同）000年0月0日死亡，繼承人即其配偶 王榮森 、子王鼎傑、 王思涵 、王泓斌等，上揭全體繼承人之遺產分割協議由王泓斌單獨繼承坐落台南市○○區○○段00地號土地（下稱系爭00號土地）之應有部分（即持分）2040分之97，暨其上門牌號碼台南市○○區○○路000巷0號未保存登記建物房屋（下稱系爭000巷0號房屋），並已完成繼承、房屋稅籍等登記，有遺產分割協議書、土地登記簿謄本、房屋稅籍證明書、戶籍謄本、繼承系統表等可稽（見本院卷二第253-269頁），王泓斌具狀聲明承受訴訟，經核並無未合；揆諸前揭法條說明，應予准許。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；民事訴訟法第254條第1項定有明文。準此，訴訟繫屬中，第三人受移轉訴訟標的法律關係，聲請代當事人承當訴訟，經兩造同意者，第三人即因承當訴訟成為當事人，移轉訴訟標的法律關係之原當事人則脫離訴訟（最高法院98年度台抗字第757號裁判參照）。查本件被上訴人 林中禾 、林麒翔原為系爭00號土地及坐落同段00地號土地（下稱上開36號土地）共有人，林麒翔另為坐落同段00地號土地（下稱上開00號土地）共有人，於本院審理時訴外人鄭瑞昌僅於109年7月8日以登記原因之買賣關係取得上開00、00地號土地之所有權，而此二筆土地上有原判決主文第5項所示坐落臺南市○○地政事務所（下稱○○地政）於106年11月17日複丈之成果圖即原判決附圖（下稱附圖）編號所示A5、A7之建物，係上訴人 陳梁春惠 所享有事實上處分權（見本院卷一第129頁），有其訴狀及土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷二第287-291頁）；惟鄭瑞昌並未就系爭00號土地取得何權利，則林中禾、林麒翔等均未因此而脫離訴訟，即不符民事訴訟法第254條第1項、第2項規定，自無從承當訴訟，合先說明。
三、另按就兩造間訴訟有法律上利害關係之第三人，固得依民事訴訟法第58條第1項規定，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中為參加。鄭瑞昌既已於109年7月8日取得上開00、00號2筆土地所有權，即就上開2筆土地上之A5、A7建物之拆除與否，有法律上利害關係，為輔助被上訴人等一造起見，並於110年5月17日表示參加訴訟（見本院卷二第401頁）；兩造均無聲請駁回鄭瑞昌之參加，是參加人之參加訴訟，即無不合，嗣陳梁春惠就原判決主文第5項所示上揭A5、A7等建物部分，已於110年12月16日減縮聲明而不再主張上訴在卷（見本院卷三第185、210頁）；惟參加人一經參加訴訟，倘未經撤回參加，亦未受法院駁回其參加之裁定，則在該訴訟確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切之訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故本院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論（最高法院97年度台上字第360號判決參照）。是本院將鄭瑞昌列為參加人並通知其到場辯論，而本件所涉拆屋還地等事件，兩造除有無正當權源、默示分管協議等爭執外，已無參加人自身關切之A5、A7部分建物拆除爭議，併此說明。
貳、實體方面：
一、被上訴人等主張：㈠被上訴人 陳明得 為坐落台南市○○區○○段00地號土地（下稱系
爭00號土地）所有人，林中禾、林麒翔為系爭00號土地及上開00號土地共有人，林麒翔另為上開00號土地共有人（嗣參加人鄭瑞昌於109年7月8日始取得上開00、00地號土地所有權）。坐落系爭00號土地上建物即附圖所示編號E、E1部分房屋（即系爭000巷0號房屋），係被繼承人陳香蓮之承受訴訟人王泓斌有事實上處分權；坐落系爭00號土地上建物即附圖所示編號F部分建物即門牌號碼為同市○○區○○路000號（下稱系爭000號）房屋，係上訴人陳平生所有事實上處分權；又坐落系爭00號土地如附圖所示編號G部分建物即門牌號碼為同市○○區○○路000號（下稱系爭000號房屋)，係上訴人籃春勤所有事實上處分權；再者，坐落系爭00號土地如附圖所示編號H、H1部分建物，即門牌號碼為同市○○區○○路000號（下稱系爭000號房屋），係上訴人陳梁春惠有事實上處分權，現由其出租予上訴人陳美秀使用；前揭建物均屬無權占有被上訴人等所有或共有之土地。爰依民法第767條第1項、第821條規定之法律關係，提起本訴請求拆屋還地或遷讓。㈡又共有人就系爭00號土地並無默示分管契約存在，縱有存在
，被上訴人等亦不受拘束，上訴人等並未舉證證明其上開建物等，前於興建時有得土地共有人全體同意，且本件實無共有人間實際劃定使用範圍，數十年來均按占用位置各自占有管領使用之事實，不生互相容忍之問題。林中禾之系爭00號土地應有部分，係向法務部行政執行署（下稱行政執行署）臺南分署拍賣取得，並依民法第826條之1第1項規定，毋庸受分管契約拘束；本件既依民法第767條、第821條規定行使權利，且所得利益關乎全體共有人就土地之管理使用、收益處分等，難認其有以損害他人為目的之權利濫用或違反誠信問題。又臺灣臺南地方法院（下稱原審）另案105年度訴字第1621號返還不當得利事件（下稱原審另案），係林中禾、林麒翔及陳平生、籃春勤、陳梁春惠等為當事人，該事件判決認定系爭00號土地並無分管契約，籃春勤、陳平生、陳梁春惠無合法占有系爭00號土地正當權源，應認原審另案判決有爭點效之適用。
㈢又陳梁春惠並無合法占用系爭00號土地，附圖編號H1建物，
無民法第796條第1項等規定之適用；拆除後可供陳明得沿此屋旁空地往○○路行走之安全避難路徑，自得訴請陳梁春惠拆除該附圖編號H1建物等語。
㈣原審為被上訴人等勝訴之判決，尚無不合，故對上訴人等之
上訴，答辯聲明：上訴駁回。㈠
二、上訴人等則抗辯以：㈠王泓斌之被繼承人陳香蓮原係系爭00號土地共有人，系爭000
巷0號建物為訴外人 蕭能 變於37年間所興建，有經過陳香蓮父親、祖先同意， 蕭能變 去世後，由訴外人 蕭春銀 繼承，蕭春銀再將該建物出售予陳香蓮。又林中禾有購買坐落同市區○○路000號建物供其子 林洸緯 使用，林中禾自己對該屋不主張拆除，卻提起本訴，顯係以損害他人為主要目的。
㈡陳平生之父親於60年間已向原所有權人買受系爭00號土地，
當時雖未辦理所有權移轉登記，惟當時已與系爭00號土地共有人默示分管；系爭000號建物，約於61年所興建，已占用逾數十年，興建時系爭00號土地共有人並未提出異議，數十年來各共有人均實際上劃定使用範圍，各自占有管領部分土地，且對他共有人各自占有之土地未予干涉，應認共有人間即有默示分管契約存在，各共有人並以該默示分管契約持續占有。陳平生就系爭00號土地應有部分超過占有使用面積；已於103年4月始登記為土地共有人。被上訴人等就系爭00號土地在原審另案訴請返還不當得利，復就系爭00號土地再另於105年11月2日起訴請求分割共有物（即原審105年度訴字第1898號事件，下稱前案），以及本件拆屋還地訴訟；不僅使上訴人等疲於奔命，亦耗費司法資源；如陳平生可分配得系爭497號建物基地，即無不當得利返還或拆屋還地之必要。林中禾係以信託為原因而取得系爭00號土地所有權應有部分204000分之1701，然自己所得利益極小，而因系爭000號建物如經拆除，造成上訴人等及社會經濟之損害甚大，被上訴人等實有權利濫用。
㈢系爭000號建物是訴外人籃 陳燕 於61年間與系爭000、000號建
物一起興建，系爭00號土地共有人均未異議；後因 籃陳燕 之子經商失敗，於67年間又將系爭000號建物權利賣給訴外人 董深淵 ，董深淵於71年間又賣給籃春勤，目前籃春勤已取得系爭00地號土地應有部分。
㈣又系爭000號建物於興建時之越界至系爭00號土地，實係因87
年6月2日地籍圖重測結果之誤差，非可歸責於陳梁春惠；且當時系爭00號土地之原所有人（含陳明得等）並無異議，陳明得係系爭17地號土地分割後始單獨所有系爭00號土地，依物權法律關係有承受之義務。
㈤依上，答辯聲明：1.原判決（除確定部分外）關於主文第1項
、第2項、第3項、第4項及第11項部分均廢棄，2.上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請駁回。3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行（又陳梁春惠於110年12月16日減縮聲明，就原判決主文第5項及該部分假執行宣告部分之上訴，已不再主張在卷，見本院卷三第210頁）。㈠
三、兩造不爭執之事實（本院卷三第420-422頁）：㈠被上訴人等就系爭00、00號2筆土地取得所有權情形如下：
1.系爭00號土地：由陳明得於102年12月30日以共有物分割判決為原因，取得所有權(權利範圍均為全部，見原審卷一第38頁)。系爭00號土地經原審以101年度訴字第684號分割共有物事件於102年10月15日判決確定。陳明得以贈與為原因、林中禾以信託為原因，分別於78年3月15日、101年3月13日登記為系爭（分割前）00號土地共有人之一，應有部分均為5分之1。
2.系爭00號土地：林麒翔於103年6月27日以贈與為原因，取得所有權(應有部分204000分之999)；林中禾於105年8月2日以信託為原因取得所有權(應有部分204000分之1701，委託人為林洸緯，林洸緯係透過行政執行署臺南分署98年度營稅執特專字第43748號執行事件拍賣取得所有權)。
㈡上訴人等間就系爭00號土地取得所有權之情況如下：
1.陳梁春惠：於67年6月22日以買賣為原因，取得系爭00號土地所有權(應有部分為425分之6)。
2.王泓斌：其被繼承人陳香蓮於59年9月25日以繼承為原因，取得系爭00號土地所有權(應有部分為680分之3)；復於75年4月24日以買賣為原因，取得系爭00號土地所有權(應有部分為425分之6，合併前次應有部分後，為2040分之49)。陳香蓮嗣於106年5月、106年7月，取得系爭00號土地應有部分85分之1，合併前次應有部分後為2040分之97，嗣陳香蓮於000年0月0日死亡，由其次子王泓斌繼承其系爭00號土地應有部分（即2040分之97）。
3.陳平生於000年0月00日以贈與為原因，取得系爭00號土地所有權(應有部分2720分之22)；復於105年11月15日以買賣為原因，取得系爭00號土地所有權(應有部分136000分之3086，合併前次應有部分後為68000分之2093)。
4.籃春勤於106年12月26日以贈與為原因，取得系爭00號土地所有權(應有部分0000000分之1)；於107年3月7日以買賣為原因取得系爭00號土地所有權(應有部分為272分之4)；再於107年3月9日以買賣為原因取得系爭00號土地所有權(應有部分為136分之2、合併歷次取得範圍後，應有部分為00000000分之0000000)。
㈢本件建物權利狀況(各建物、地上物之位置及面積均如附圖所示)：
1.系爭000巷0號建物(如附圖所示編號E、E1建物)為訴外人蕭春銀之父親蕭能變於37年間興建，嗣由蕭春銀繼承取得後，再由蕭春銀於106年6月1日將上開建物權利出售與陳香蓮。
蕭春銀現已搬離編號E、E1建物，惟戶籍地址仍登記於該建物。
2.系爭000號建物(如附圖所示編號F)為陳平生於約61年間興建，陳平生現將編號F建物1樓出租給 陳振維 使用。
3.系爭000號建物(如附圖所示編號G)為訴外人 籃明珍 於61年間興建，嗣籃明珍於67年間將該建物權利出售給訴外人董深淵，董深淵再於71年間將建物權利出售給籃春勤，該建物現由籃春勤及其家人使用。
4.系爭000號建物(如附圖所示編號H、H1)，陳梁春惠係事實上處分權人，現由陳梁春惠出租予陳美秀使用。
㈣林中禾另就系爭00號土地提起分割共有物訴訟，經原審前案
於110年10月25日判決採該判決附圖六所示方案分割，林中禾不服提起上訴，現由本院111年度上易字第22號分割共有物事件審理中（ 蘇股 ）。
㈤兩造就○○地政109年3月18日所測量附圖（見本院卷二第113至
115頁)之土地及地上物編號、位置、面積等均不爭執。㈥籃春勤、陳梁春惠、陳美秀就「坐落於系爭00號土地上，如
附圖編號H1、面積7.14平方公尺部分拆除，是否會影響系爭000號建物結構？」聲請本院囑託臺南市結構技師公會（下稱技師公會）鑑定，經該會以109年6月15日南市結技三瑞字第2995號函檢送鑑定報告書（下稱鑑定報告），鑑定結果為：「1.基於前述標的物拆除範圍内，柱、牆、梁、版拆除後對標的物結構安全影響之評估結果，因柱、牆、梁之拆除將造成標的物有明顯不穩定狀態，其會造成拆除後剩餘結構體垂直承載強度大幅下降且伴隨可觀具大之變形量，即整體標的物會發生明顯傾斜。2.再則因RC柱、1B磚牆為地震橫力之承載豎向構件，以本案拆除範圍柱、牆數量約佔原結構體（3棟透天合併一幢）之4分之1以上，其耐震能力已大幅降低，於強震來襲時確有傾倒崩塌之危險。3.本案標的物為老式加強磚造建築物，依本鑑定調查結果所示拆除範圍，其拆除工法需妥慎設計、計畫，即使有拆除後即刻辦理補強一併施工，拆除施工過程仍極易對未拆除範圍（包含東側與標的物相連之2戶透天厝）之結構體造成永久之傷害而難以維持其拆除前之結構體強度，本節特此提出說明供法院與訴訟雙方參酌。」（見鑑定報告第5-6頁）
四、兩造爭執之事項：㈠王泓斌所有之編號E、E1建物占用系爭00號土地，有無正當權
源？被上訴人等有無權利濫用？㈡陳平生部分：
1.系爭00號土地之共有人間，是否存有默示分管協議？
2.若是，林麒翔、林中禾是否應受該默示分管協議之拘束？
3.陳平生所有編號F建物占用系爭00號土地，有無正當權源？
4.林麒翔、林中禾依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳平生應將編號F建物拆除，將占用之土地返還林麒翔、林中禾及其他全體共有人，是否構成權利濫用？㈢籃春勤所有之編號G建物占用系爭00號土地，有無正當權源？㈣陳梁春惠、陳美秀部分：
1.系爭00號土地之共有人間，是否存有默示分管協議？
2.若是，林麒翔、林中禾是否應受該默示分管協議之拘束？
3.陳梁春惠所有之編號H建物占用系爭00號土地，有無正當權源？
4.林麒翔、林中禾依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳梁春惠應將編號H建物拆除，將占用之土地返還林麒翔、林中禾及其他全體共有人，是否構成權利濫用？
5.編號H1建物占用系爭00號土地，有無民法第796條規定之適用？
6.陳梁春惠主張本件應依民法第796條之1規定，免為H1建物之移除或變更，有無理由？
7.陳明得依民法第767條規定，請求陳梁春惠拆除H1建物，是否構成權利濫用？㈠
五、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條第1項前段、中段、第821條固分別定有明文。次按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分，固經『本院62年台上字第1803號裁判可參』。惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋【本院71年台上字第737號裁判參照】。而兩造均為系爭土地之共有人，就系爭土地另有提起分割共有物之訴訟，為兩造所不爭執。則依民法第825條規定，各共有人對於他共有人因分割而得之物，即按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。則兩造另案分割共有物訴訟之結果，苟上訴人分得其廟宇所占用系爭土地之部分，是否不足影響被上訴人所為本件之請求？而若該部分分由被上訴人取得確定，被上訴人即得依強制執行法第131條第1項前段規定請求執行法院點交之，則其等提起本件（拆屋還地）訴訟是否仍有權利保護之必要？已非無研求之餘地。」（最高法院95年度台上字第446號裁判參照）。復按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。查：
1.本件被上訴人林中禾、林麒翔等主張：其為系爭00號土地之共有人，系爭00號土地並無默示分管契約存在，縱有存在，被上訴人等亦不受拘束，上訴人等並未舉證證明上開建物於興建時有得土地共有人全體同意，且本件實無共有人間實際劃定使用範圍，數十年來均按占用位置各自占有管領使用之事實，不生互相容忍之問題，被上訴人等自得訴請上訴人等拆除無權占用系爭00或00號土地之建物等語。惟為上訴人等否認，並以前詞抗辯。
2.上訴人等抗辯被上訴人等提起原審前案分割共有物之訴後，再提起本件拆屋還地等之訴，違反一事不再理之原則，重複起訴云云，查：
⑴按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定
外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400條第1項定有明文。而訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院91年度台上字第2369號裁判參照）。又當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，為民事訴訟法第253條所明文規定；究此乃係重複起訴禁止之原則，亦即一事不再理原則。關於前後起訴之事件是否為同一案件，應依「當事人」、「訴之聲明」及「訴訟標的」三個訴之要素定之，亦即須前後二訴訟之訴之要素皆相同，或訴之聲明不同，惟得代用或相反者，始為同一案件，而應受一事不再理原則之拘束（最高法院86年度台上字第3088號判決參照）。
又訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第249條第1項第7款及第400條第1項定有明文，此為既判力客觀範圍之拘束力。訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束。被上訴人等就系爭00號土地等地提起原審前案分割共有物之事件，其訴訟標的乃共有人依民法第823條、第824條等規定之法律關係行使共有物分割請求權，由全體共有人參與，嗣雖又提起本件依民法第767條第1項、第821條等規定之法律關係，請求部分共有人拆屋還地或遷讓，僅係分割共有物裁判已含拆屋還地效力，惟有關訴訟標的、訴之聲明（即請求法院判決之事項），當事人均不相同，且共有人分割判決後可能取得建物占用之基地結果，未必然拆除，揆諸前揭說明，自非屬同一事件，而無一事不再理之適用，上訴人等此部分之抗辯，尚非可採。㈡就兩造爭執事項之㈠王泓斌部分：
1.兩造不爭執系爭000巷0號建物(如附圖所示編號E、E1建物)，係訴外人蕭能變在37年間興建，蕭能變去世後，由蕭春銀繼承，蕭春銀再將系爭000巷0號房屋出賣與陳香蓮；又王泓斌已繼承被繼承人陳香蓮之系爭00號土地應有部分（即2040分之97）在卷，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷二第268頁）。
2.被繼承人陳香蓮於生前固辯稱：蕭能變興建系爭000巷0號房屋係經過陳香蓮父親、祖先同意等語，並提出其與蕭春銀所簽立之土地房屋買賣契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺南市政府財政稅務局（下稱市稅務局）房屋稅籍證明書、契稅繳款書、系爭00號土地謄本、異動索引各1份為證（見原審卷一第167至180頁、卷三第14至15頁）。惟查陳香蓮僅稱蕭能變興建房屋時係經其父親、祖先同意乙節，然未提出其他共有人全體同意其占用系爭00號土地特定部分之證據，以實其說。況在系爭00號土地（面積達2,459.97平方公尺即㎡），面積非小，當時共有人即達20位，有關其等之應有部分多為136分之3、或136分之8等情形，有○○地政107年7月30日所登記字第1070073302號函所檢附之000號土地（即重測前之系爭00號土地）登記資料所示共有人名冊在卷可稽（見原審卷三第63至67頁背面），如何確定每位共有人實際均已劃定使用範圍，各自占有管領何一部分，未據其舉證證明，則其主張有共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍之默示分管契約存在云云，即非有據，不能徒憑陳香蓮暨王泓斌無法查與事實相符之陳述，而遽為其有利之認定。則在未徵得其他共有人全體之同意或足以間接推知其等有承諾之效果意思認有「默示分管協議」之存在前，仍不得就系爭00號土地特定部分遽為使用收益，縱然其占有使用之面積未超過其應有部分換算所得之面積，就其占用部分仍非有權占用。
3.至林中禾、林麒翔均為共有人之一，惟其等本於系爭00地號土地共有權，請求王泓斌返還系爭00地號土地被占用(如附圖所示編號E、E1建物)部分於全體共有人，係為全體共有人利益而為之，其勝訴之利益乃收回被占用土地之使用收益，而王泓斌拆除系爭地上物返還占用土地，損失者為系爭000巷0號建物，林中禾、林麒翔等正當權利之請求行使，並非造成林中禾、林麒翔等所得利益極小，而王泓斌所受損失甚大之情事，自不能指為係以損害他人為主要目的。林中禾、林麒翔等縱未就系爭00地號土地上另一間建物即門牌號碼臺南市○○區○○路000號建物提起拆屋還地之訴訟，亦不能認其請求王泓斌拆屋還地，係屬權利濫用。
4.惟被上訴人等於本件拆屋還地之訴訟前，已就系爭00號土地行使共有權而向原審起訴請求分割共有物，業經原審前案於110年10月25日判決在卷。而王泓斌（與他人共有）已於原審前案之附圖六取得編號乙1所示面積182.87㎡之土地（超過如附圖系爭00號土地編號E所示之74.87㎡、編號E1所示之18.99㎡部分土地面積），並依原應有部分比例取得單獨所有，及就編號子1、丑1、丑2（此3筆皆道路用，後2筆道路用土地部分之共有人不含 陳美雲 ）等所示部分，仍按其應有部分比例維持共有之分配，有該判決附卷可稽（見本院卷三第77-167頁）。則依前揭法條及實務意旨說明，王泓斌已取得本件附圖編號E、E1建物占用系爭00號土地已消滅共有關係後部分，而有正當權源，並非無權占有，尚非無據。被上訴人等主張王泓斌之占用無正當權源云云，即非有據。
5.至被上訴人等雖主張：共有人擅自使用收益共有物，縱其占用共有物之範圍，未逾其應有部分換算所得之面積，他共有人仍得按其應有部分請求損害賠償或返還不當得利，原審另案已有爭點效，上訴人等無權占有云云，然查原審另案固於106年9月15日就系爭00號土地等有關不當得利而為判決，惟此係在原審前案於110年10月25日兩造間分割共有物判決前所為，前案判決後已情況變遷而有所不同，自不得仍認王泓斌就系爭00號土地已消滅共有關係後如附圖所示編號E、E1建物占有土地部分，為無權占有，並遽以為有利被上訴人等之論據。況原審前案於所為判決理由中已說明：「若認原告（按即林中禾，下同）主張不留存臨○○路精華土地之附圖一、二編號E、F、G、H現有建物（按即上訴人等建物），並將該部分土地大面積分歸原告及被告 鄭秀芸 所有可採，則不啻助長投資客於取得土地少部分應有部分後，即以不留存精華地段現有建物可為全體共有人爭取最大利益為由請求分割共有物，並據此分得顯超過其應有部分以外精華土地之投機行為，導致實際長期使用土地之原共有人需拆屋還地無法安居，而與民法分割共有物係以公平方法消滅共有關係，使物之利用趨於單純而不因共有受阻之本旨不符。」，有該原審前案判決附卷可稽（見本院卷三第106頁），可見該判決用意保障實際長期使用土地之原共有人，是林中禾、林麒翔等於原審前案之分割方法不被採納，並非無由。依兩造前案分割共有物判決之結果，王泓斌可分得其所占用消滅共有關係後部分如附圖所示編號E、E1建物之土地，不影響林中禾、林麒翔等分割共有物之請求，況該部分如由被上訴人等取得確定，被上訴人等即得依強制執行法第131條第1項前段規定請求執行法院點交之；則林中禾、林麒翔等就本件附圖所示編號E、E1建物，提起本件拆屋還地等訴訟，即非有權利保護之必要，王泓斌此抗辯，洵屬有據。
㈢就兩造爭執事項㈡有關陳平生部分：
1.兩造不爭執陳平生有系爭00號土地之應有部分及其上系爭000號建物(如附圖所示編號F)為其於約61年間所興建，有事實上處分權，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第25、140頁）。
2.系爭00號土地共有人間有默示分管協議，並不存在：⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號裁判參照）。依上說明，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在；惟單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。是系爭00號土地共有人間如何均已就共有土地劃定使用範圍，且就其他共有人各自占有管領之部分未予干涉，未據陳平生舉證以實其說，則僅單純部分少數共有人占用共有土地，或共有人未占有或根本不明白他人之占有情形，或僅單純沉默而未為制止者，不生任何法律效果，實難謂共有人間皆已存在有默示分管契約。
⑵陳平生固辯稱其系爭000號建物（即附圖編號F部分）約61年
所興建，占用面積未超過應有部分面積，且於該位置占用已逾數十年，興建時系爭00號土地共有人並未提出異議，數十年來各共有人均實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分管理使用，且對他共有人各自占有之土地，均未予干涉，應認至少於系爭000號建物興建時起，系爭00號土地共有人間存有默示分管契約；而60年間之共有人可參○○地政107年7月30日所登記字第1070073302號函所檢附之000號土地登記資料所示共有人名冊等語（見原審卷三第63-71頁)，並引用陳梁春惠所提出系爭00號土地於63年間、106年間之航空照片2張為證（外放）。然查，上開共有人登記簿人數眾多，至61年間即達35人（見同上卷第67-68頁背面），彼等持分非常細微多為51分之1、或680分之3，如何確定每位共有人實際均已劃定使用範圍，各自占有管領何一部分，未據其舉證證明，則其主張有共有人間實際上劃定使用範圍云云，即非有據；且該航空照片至多僅能證明系爭00號土地於63、106年間拍照當時土地上之建物狀況，以及系爭000號建物於63年間拍照當時即已存在之事實，尚無法遽以上開照片認定系爭00號土地之共有人均已就該土地成立默示分管契約，或照片上所示建物係有權占用系爭00號土地。況陳平生係於103年4月28日、105年11月15日始登記取得系爭00號土地所有權應有部分，為兩造所不爭執，則其於61年間興建系爭497號建物當時，顯非系爭00號土地之共有人。是陳平生雖辯稱：
其父親 陳中義 之前手 洪來滿 ，曾向系爭00號土地共有人 陳茂成 買受系爭00號土地應有部分，陳中義又於60年間向洪來滿購買系爭00號土地應有部分，而未為所有權移轉登記，然其在系爭00號土地興建房屋，並非無權占有等語，並提出土地讓渡契約、契約書為憑（見同上卷第45頁背面、第48至54頁）。惟依其所提之契約書，固記載洪來滿於47年12月25日向陳茂成購買標示重測前之「○○鄉○○○000號土地」（按即系爭土地）應有部分，另依土地讓渡契約書所記載陳中義、籃明珍、 陳正 向洪來滿購買「○○鄉○○○000號土地」應有部分，洪來滿將其向陳茂成承買之土地讓渡與陳中義、籃明珍、陳正等人云云，縱屬真實，至多亦僅能證明洪來滿曾向系爭00號土地共有人陳茂成購買應有部分，再將該應有部分出售陳中義、籃明珍及陳正等3人，然陳平生自承上開土地買賣未經登記，自不生共有權應有部分移轉之效力，從而陳平生於00年間興建系爭000號建物時，其本人或其父親陳中義均非系爭00號土地共有人甚明，自無當時即有與系爭00號土地其他共有人成立分管契約之餘地。
⑶又陳平生嗣於103年4月28日、105年11月15日分別以贈與、買
賣為原因，合計取得系爭00號土地應有部分68000分之2093，揆諸前揭說明，陳平生在未徵得其他共有人全體之同意或足以間接推知其等有默示承諾之效果意思，縱取得1人或部分共有人之同意，仍不得就系爭00號土地特定部分為使用收益；況依此事證，尚難認其有取得系爭00號土地之應有部分，全體各共有人有各自劃定使用範圍，對各自占用管領部分使用收益之默示分管契約存在。故陳平生此所為抗辯，尚非可採。
3.至林中禾、林麒翔均為共有人之一，惟其等本於系爭00地號土地共有權，請求陳平生返還系爭00地號土地被占用(如附圖所示編號F建物)部分於全體共有人，係為全體共有人利益而為之，其勝訴之利益乃收回被占用之土地及其使用收益，而陳平生拆除系爭000號建物返還上開占用土地，損失者為系爭000號建物，林中禾、林麒翔等之請求，並非造成其等所得利益極小，而陳平生所受損失甚大之情事，自不能指為係以損害他人為主要目的。林中禾、林麒翔等縱未就系爭00號土地上另一間建物即門牌號碼臺南市○○區○○路000號建物提起拆屋還地之訴訟，亦不能認其請求陳平生拆屋還地係屬權利濫用。
4.陳平生就附圖編號F所示建物占用系爭00號土地，原審前案分割共有物判決後有正當權源：
被上訴人林麒翔、林中禾等於本件拆屋還地之訴訟前，已就系爭00號土地行使共有權，向原審起訴請求分割共有物，經原審前案於110年10月25日判決在卷，陳平生已取得原審前案之附圖六編號甲3所示面積73.04㎡之土地（已超過如本件附圖所示編號F部分面積68.16㎡），並依原應有部分比例取得單獨所有，及就編號子1所示、丑1、丑2（後2部分為道路用，但共有人不含陳美雲）等所示部分，按原應有部分比例維持共有之分配，有該判決暨附圖六附卷可稽（見本院卷三第77-167頁）。則依前揭法條及實務意旨說明，陳平生已取得消滅共有關係後之本件附圖編號F所示建物占用系爭00號土地為基地之正當權源，並非無權占有。林麒翔、林中禾等主張陳平生就附圖編號F所示之占有，無正當權源，應予拆除云云，即非有據。
5.從而，林麒翔、林中禾等依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳平生應將系爭000號建物拆除，將占用之土地返還林麒翔、林中禾及其他全體共有人，依前揭法條及實務意旨說明，陳平生既已取得消滅共有關係後之本件附圖編號F建物占用系爭00號土地之正當權源，並非無權占有，有原審前案判決在卷可稽，則林麒翔、林中禾等提起本件拆屋還地訴訟，即非有據，非有權利保護之必要。㈣就兩造爭執事項之㈢籃春勤部分：
1.籃春勤為系爭00號土地共有人，且其就附圖編號所示G部分（即系爭000號）建物有事實上處分權，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷三第12頁）。
2.籃春勤抗辯稱：系爭000號房屋是籃陳燕在61年間興建，當時系爭00號土地共有人均未異議，嗣系爭000號建物權利於67年間轉讓給董深淵，董深淵於71年間再賣給上訴人籃春勤，籃春勤並於106年至107年間3次取得應有部分，目前就系爭00號土地應有部分，合計00000000分之0000000等語，並提出系爭00號土地謄本為證（見原審卷三第12頁）。然查，籃春勤自承籃陳燕、董深淵均未曾登記取得系爭00號土地所有權（見原審卷二第10頁背面），亦未舉證證明系爭000號建物於61年間興建時，已徵得系爭00號土地全體共有人之同意，或該土地共有人有何足以推知其等有默示同意籃陳燕、董深淵或籃春勤使用系爭00號土地特定部分之效果意思，縱系爭00號土地部分共有人對籃春勤或其前手籃陳燕、董深淵以附圖編號G建物占用系爭00號土地未曾異議，尚僅係單純沉默未為爭執，籃春勤仍不因此取得合法占有權源。雖籃春勤於106年至107年分3次取得系爭00號土地應有部分，然其並未舉證證明其已取得全體共有人之同意或足以間接推知其等有默示承諾之效果意思，而占有使用附圖編號G部分土地，依上開說明，仍不得就系爭00號土地特定部分為使用收益，縱其占有使用之面積未超過其應有部分面積亦然。
3.又被上訴人林麒翔、林中禾等於本件拆屋還地之訴訟前，已就系爭00號土地行使共有權而向原審起訴請求分割共有物，經原審前案於110年10月25日判決在卷，籃春勤已取得原審前案之附圖六編號甲2所示面積75.61㎡之土地（已超過本件附圖編號G所示部分，面積65.35㎡），並依原應有部分比例取得單獨所有，及就編號丑1、丑2（不含陳美雲）所示部分，按其原應有部分比例維持共有之分配，有該判決附卷可稽（見本院卷三第77-167頁）。換言之，則依前揭法條及實務意旨說明，籃春勤已取得消滅共有關係後之本件附圖編號G建物占用系爭00號土地之正當權源，並非無權占有，尚非無據。林麒翔、林中禾等主張籃春勤就本件附圖編號G所示部分之占有，無正當權源云云，即非有據。
㈤就兩造爭執事項之㈣陳梁春惠、陳美秀部分：
1.兩造不爭執陳梁春惠有系爭00號土地之應有部分為425分之6，及其上系爭000號建物(如附圖所示編號H部分)之事實上處分權，現出租予陳美秀使用，並有土地登記簿謄本、房屋現況相片在卷可稽（見原審卷一第13、111頁、本院卷一第213頁）。
2.系爭00號土地共有人間無「默示分管協議」：⑴陳梁春惠雖抗辯稱系爭000號建物（即附圖編號H部分）約61
年所興建，於該位置占用已逾數十年，系爭00號土地共有人並未提出異議，且數十年來各共有人均按占用之位置管理使用，應認自系爭000號建物興建時起有默示分管契約存在云云。惟查陳梁春惠於67年6月22日始登記取得系爭00號土地應有部分（見原審卷一第13頁），為兩造所不爭執，可見陳梁春惠於系爭000號建物興建時，尚非系爭00號土地之共有人；其雖稱：出賣系爭000號建物予陳正，其父 陳和 尚為系爭00號土地共有人，陳正於61年12月27日繼承其父所有系爭00號土地共有權應有部分136分之4；陳梁春惠於67年間以買賣原因取得系爭00號土地之應有部分， 陳和尚 於61年1月時，即與其他共有人基於默示分管協議而興建系爭000號建物，並以其子陳正為房屋納稅義務人，嗣陳正再將系爭000號建物之事實上處分權讓與陳梁春惠，陳梁春惠現有之系爭000號建物乃 陳氏 家族所建而由陳梁春惠繼受等語（見原審卷三第22頁背面），並提出系爭000號建物房屋稅籍證明書、市稅務局新化分局107年6月20日函、系爭00號土地之土地登記簿、陳正之戶籍資料為證（見原審卷三第22頁背面、23至28頁）；然依上開說明，陳和尚在未徵得其他共有人全體之同意，仍不得就系爭00號土地特定部分為使用收益。縱其他共有人對系爭000號建物之占用系爭00號土地未曾異議，惟陳梁春惠既未舉證證明其他全體共有人同意或有足以間接推知其等有承諾之效果意思，則其他部分共有人未異議之事實僅屬單純沉默，並非可認已成立默示之分管協議。
⑵又陳梁春惠雖於67年6月22日以買賣為原因，取得系爭00號土
地應有部分425分之6；然依上開說明，陳梁春惠在未徵得其他共有人全體之同意或有足以間接推知其等有默示承諾之效果意思前，仍不得就系爭00號土地特定部分為使用收益。陳梁春惠固辯稱：自系爭000號建物於61年興建時起，各共有人於建屋時實際上劃定使用範圍，各自占有管領部分，且對他共有人各自占有之土地未予干涉，應認至少於該時起，系爭00號土地共有人間存有默示分管契約，共有人姓名，則如○○地政107年7月30日所登記字第1070073302號函所檢附之589號土地登記資料所示共有人名冊（見原審卷三第63至69頁背面）所示等語，並提出系爭00號土地於63年間、106年間之航空照片2張為證（外放）。經查：
①陳梁春惠所提出上開航空照片，至多僅能證明系爭00號土地
於63、106年間拍照當時土地上之建物狀況，以及系爭000號建物於63年間拍照當時即已存在之事實，尚無法以該等照片認定系爭00號土地之共有人是否已就該土地成立默示分管契約，或照片上所示建物係有權占用土地。
②又依上開○○地政107年7月30日所登記字第1070073302號函所
載，系爭00號土地於87年地籍圖即重測前為○○○段000號土地，依該函所檢附○○○段000號土地於35年至65年間之共有人名簿所載，系爭土地登記之所有權人，其中登記日期35年至61年間（含繼承人）即有 陳文貴 等35人，人數眾多，且應有部分比例（多如136分之3、51分之1、680分之3等情）陳梁春惠並未敘明於系爭000號建物興建時，系爭00號土地之共有人等究竟如何各自劃定使用範圍，各自占有管領何一部分，就此舉證以實其說，即不能僅經部分共有人同意自61年間起占用系爭00號土地興建房屋，且其他共有人未異議之事實，即遽認系爭00號土地之共有人，已自系爭000號建物興建時起成立默示分管契約。
3.林麒翔、林中禾依民法第767條第1項、第821條規定，在原審前案分割共有物判決前，請求陳梁春惠應將編號H建物拆除，將占用之土地返還林麒翔、林中禾及其他全體共有人，不構成權利濫用：
至林中禾、林麒翔均為共有人之一，其等本於系爭00地號土地共有權，請求陳梁春惠返還系爭00地號土地被占用如附圖所示編號H建物部分於全體共有人，係為全體共有人利益而為正當行使權利，其勝訴之利益乃收回被占用之土地及其使用收益，而陳梁春惠拆除系爭000號建物返還上開占用土地，損失者為系爭000號建物，林中禾、林麒翔等之請求，並非造成其等所得利益極小，而陳梁春惠所受損失甚大之情事，自不能指為係以損害他人為主要目的。林中禾、林麒翔等縱未就系爭00號土地上另一間建物即門牌號碼臺南市○○區○○路000號建物提起拆屋還地之訴訟，亦不能認其請求陳梁春惠拆屋還地（分割共有物判決前），係屬權利濫用。
4.惟原審前案判決後，陳梁春惠已就系爭00號土地消滅共有關係後附圖編號H建物占用之土地，有正當權源：
被上訴人林麒翔、林中禾等於本件拆屋還地之訴訟前，已就系爭00號土地行使共有權，而向原審起訴請求分割共有物，經原審前案於110年10月25日判決在卷，陳梁春惠已取得原審前案附圖六編號甲1所示面積75.95㎡之土地（已超過本件附圖編號H所示建物下之基地面積71.9㎡），並依原應有部分比例取得單獨所有，及就編號丑1、丑2等（皆道路，但共有人不含陳美雲）所示部分，按原應有部分比例維持共有（道路）之分配，有該判決附卷可稽（見本院卷三第77-167頁）。則依前揭法條及實務意旨說明，陳梁春惠已取得系爭00號土地消滅共有關係後如附圖編號H所示建物占用之土地，有正當權源，並非無權占有，尚非無據。被上訴人等主張：陳梁春惠無正當權源，及向陳梁春惠承租之陳美秀亦應自附圖編號H所示建物遷出云云，洵非有據。從而，林麒翔、林中禾依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳梁春惠應將編號000號建物拆除，並將占用之土地返還被上訴人及其他全體共有人云云，即無權利保護之必要。
5.陳梁春惠原就系爭000號建物越界如附圖編號H1建物占用系爭00號土地（面積7.14㎡）部分，無民法第796條規定之適用：
按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；民法第796條第1項定有明文。其立法理由為「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興建。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」故土地所有人主張鄰地所有人依上開規定，不得請求移去或變更其房屋者，應就鄰地所有人於興建系爭000號房屋當時，已知悉有逾越疆界情事，卻不即提出異議之事實，負舉證之責任。查：陳梁春惠迄未舉出證據證明興建系爭000號建物時，陳明得或在興建當時系爭00號土地之其他土地共有人已明知有越界之有利事實，則陳梁春惠徒執陳明得於系爭00號土地「於86年間」地籍重測時未提出異議，抗辯依民法第796條規定，不得請求其拆除越界之附圖編號H1部分建物並返還土地云云，尚有誤會，洵非有據。
6.陳梁春惠主張本件依民法第148條等規定，林麒翔、林中禾不得權利濫用：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，即得視為以損害他人為主要目的。準此，被上訴人等有無權利濫用情事，自應衡量其行使權利所得之利益，與上訴人等或國家社會因被上訴人行使權利所受之損害，兩相比較，始得判斷之。至所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，亦應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用（最高法院110年度台上字第3036號裁判參照）。次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；民法第796條之1第1項前段定有明文。
其立法理由為：「…二.對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋；然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號裁判，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。」「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」（最高法院67年台上字第800號民事裁判參照）。⑵經查：①系爭501建物如附圖編號H1部分坐落於台南市○○區○○路000號
屬傳統式路邊連棟透天厝邊間（約為坐南朝北）之牆壁，地理位置在鑑定報告之附件三所示，其建築、結構平面配置示意圖如附件六、七所示，為地上三層、無地下室之建築物，約興建於61年，研判為老式加強碑造建築物，屋頂局部有增建一層鐵皮屋，其牆體為磚牆。標的物（即如附圖編號H1部分，下同）原始建築及結構設計圖說等相關資料均無法取得。依現場勘查結果，其平面呈長條矩形，在1樓區位平面短向（x軸向、東西向）約3.81m（公尺），長向（y軸向、南北向）約19.69m。梁斷面主要約為20×65、25×45cm（公分）;柱斷面主要約為25×40cm;基礎型式依其興建年代工程慣例研判應為獨立基腳。與標的物毗連的尚有東側兩戶（即系爭000號、000號建物），概為同期興建之連楝透天厝（共3戶相連），而標的物係位於最西邊之邊間，佔用鄰地爭議部位（即系爭00號土地）即系爭建物最西邊之外牆位置（陳梁春惠稱寬度約28公分），並非增建、加建部分情形造成，有鑑定報告、現場相片可按（見鑑定報告第2、附件八第1頁編號2之相片），並有本院履勘現場之勘驗筆錄及現場略圖、相片9幀附卷可稽（見本院卷一第301-315頁）。
②依兩造不爭執事實之㈥所示，本院就系爭00號土地上有關標的
物部分「坐落於系爭00號土地上，如附圖編號H1面積7.14㎡部分拆除，是否會影響000號建物結構？」之問題，囑託技師公會鑑定，經該會以109年6月15日南市結技三瑞字第2995號函檢送鑑定報告書，鑑定結果為：「1.基於前述標的物拆除範圍内，柱、牆、、版拆除後對標的物結構安全影響之評估結果，因柱、牆、之拆除將造成標的物有明顯不穩定狀態，…即整體標的物會發生明顯傾斜。2.再則因RC柱、1B磚牆為地震橫力之承載豎向構件，以本案拆除範圍柱、牆數量約佔原結構體（3棟透天合併一幢）4分之1以上，其耐震能力已大幅降低，於強震來襲時確有傾倒崩塌之危險。3.本案標的物為老式加強磚造建築物，…即使拆除後即刻辦理補強一併施工，拆除施工過程仍極易對未拆除範圍（包含東側與標的物相連之2戶透天厝）之結構體造成永久之傷害而難以維持其拆除前之結構體強度…。」（見鑑定報告第5-6頁），依鑑定報告意見足認系爭000建物如附圖編號H1部分，與系爭000號建物、000號建物等（3棟透天合併一幢之連棟建築）均無地下室，因強震來襲時，以本件拆除範圍柱、牆數量約佔原結構體（3棟透天合併一幢）4分之1以上，極易對未拆除範圍（包含東側與標的物相連之2戶透天厝）結構體造成永久之傷害而難以維持拆除前之結構體強度，確有傾倒崩塌之危險。又如附圖編號H1部分為老式加強磚造建築物，依本鑑定調查結果所示拆除範圍，其拆除工法需妥慎設計、計畫，即使拆除後即刻辦理補強一併施工，拆除施工過程仍極易對未拆除範圍（包含東側與標的物相連之2戶透天厝）之結構體，造成永久之傷害而難以維持其拆除前之結構體強度，不無骨牌傾倒效應之危險，對陳梁春惠等影響甚大，非僅陳梁春惠一戶受影響而已。
③又經原審前案分割共有物判決後，林中禾、林麒翔等之訴請
陳梁春惠拆除已消滅共有關係之系爭00號土地上如附圖編號H部分之建物，已非有據，業經本院認定如前，陳梁春惠既不必拆除編號H部分之建物（面積71.9㎡），則就越界建築至系爭00號土地之附圖編號H1部分（面積7.14㎡），即有面臨因拆除部分牆面，而致系爭000號建物整體結構崩壞無法使用之情形。陳梁春惠就該系爭000號建物附圖編號H1部分，否認係故意越界建築，抗辯稱係興建當時土地測量之誤差所致等語，被上訴人陳明得毗鄰而居，亦未舉出確證認系爭000號建物興建當時，有越界建築附圖編號H1部分之故意。④兩造不爭執陳梁春惠係於67年6月22日以買賣為原因，始取得
系爭00號土地所有權(應有部分為425分之6)，而其配偶之祖父陳和尚已於36年4月間已有系爭00號（重測前）土地所有權應有部分136分之8，有○○地政檢送之登記簿謄本附卷可稽（見原審卷三第67頁）；是雖系爭000號建物之興建，並非陳梁春惠以其名義所為，而可能係其配偶之父陳正抑或祖父陳和尚所為，由陳正自61年1月起起課房屋稅籍，並於67年10月移轉陳梁春惠取得上開房屋之事實上處分權，有市稅務局新化分局107年6月20日南市財新字第1072913619號函文在卷可憑（見同上卷第24頁），陳梁春惠於興建當時雖非土地所有權人，惟類推適用依民法第796條之1第1項之衡平法理（房屋整體極小幅、非故意越界建築，由法院斟酌公共利益及當事人之利益）、實務意旨及立法理由，於不符合第796條規定情形，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋時，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。由法院斟酌公共利益及當事人之利益，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。系爭000號建物如附圖編號H1部分建物，依上揭法條及實務意旨，暨依前揭權利社會化之基本內涵，本院自應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量之；權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，即得視為以損害他人為主要目的。陳明得雖主張：拆除附圖編號H1部分，可還給較現在更安全之居家環境，而系爭000號建物（含附圖編號H1部分）出租予陳美秀營業，而非陳梁春惠自住，陳梁春惠已獲得多年租金收入云云，惟查興建系爭000、000、000號3棟透天建物當時，係合併一幢為之，已存在多年相安無事，前揭房屋之屋況均維持良好，尚可供正常居住使用，若逕予拆除如附圖編號H1所示部分，其房屋所有權人或事實上處分權人，自會受有相當之財產上損害；而其與陳明得之建物相毗鄰，並未連接，中間尚有狹小防火巷區隔（見本院一第311頁、鑑定報告附件8第1頁、附件9第12頁），結構穩定，並無妨害陳明得居家安全；而毗鄰之陳明得住宅，占用地坪寬度已約為系爭000號建物之二倍，有地籍圖、相片附卷可稽（見本院卷一第307、312頁），理應無需附圖編號H1所示部分擴建而有拆除附圖編號H1部分之必要。縱陳明得住宅外部與標的物相鄰巷道，可以因拆除而加寬，但居家安全不會因系爭000號建物附圖編號H1部分之拆除而增加；反而，因拆除附圖編號H1部分，而有鑑定報告所述之傾倒崩塌危險，且系爭000號等建物因無地下室支撐，極可能成為危樓而有骨牌傾倒效應，影響居家安全顧慮，亦可能因地震搖晃崩塌危及相鄰之陳明得住宅；是陳明得就該附圖編號H1部分之拆除即確有自己所得利益極小，而他人及國家社會所受之損失甚大，損人不利己，揆諸前揭說明，即其行使權利不免有以損害他人為主要目的，自應由本院得斟酌公共利益及當事人利益，免為該部之移去或變更。則陳梁春惠抗辯拆除附圖編號H1部分將嚴重損及其利益，且陳明得所得利益甚小，而有權利濫用情形，且依民法第796條之1規定類推適用，免為該部分建物之移除或變更等語，洵屬有據。
⑤從而，陳梁春惠之系爭000號建物（含附圖編號H、H1部分）
既因原審前案判決已消滅共有關係，而取得附圖編號H、H1之建物土地正當權源，且陳明得不得權利濫用，不得移除或變更上開建物（附圖編號H1部分），已如上述，而兩造對陳梁春惠已將系爭000號建物出租予陳美秀使用乙節並不爭執，則陳明得之請求陳美秀遷出系爭000號建物，於法即有未合，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人陳明得本於系爭00號土地所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，林中禾、林麒翔本於系爭00號土地共有人之地位，依民法第767條第1項、第821條規定，分別請求拆除如原判決主文第一項、第二項、第三項、第四項所載之上開建物，並返還占用之土地；及如第十一項命陳美秀遷出系爭000號建物（含附圖所示編號H、及H1部分）部分，均非有據，不應准許。又被上訴人等之請求既經駁回，則其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。原判決除確定部分外，所命上訴人等（被承受訴訟人陳香蓮、陳平生、籃春勤、陳梁春惠等）應拆屋還地、陳美秀遷出建物部分，及依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴人等上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2項之所示。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本本判決之結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年5月26日
民事第四庭審判長法官張世展
法官黃佩韻
法官莊俊華上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。上訴人不得上訴。中華民國111年5月27日
書記官楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。