臺灣高等法院103年度上易字第2503號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2503號刑事判決

裁判日期：民國104年03月03日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2503號上訴人即被告 蔡端祥 選任辯護人 袁啟恩 律師
馬在勤 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第417號，中華民國103年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第18281號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡端祥部分撤銷。
蔡端祥共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之附表所示之物均沒收。
事實
一、蔡端祥於民國98年12月3日取得臺北縣政府（現改制為新北市政府）核發臺北縣政府電子遊戲場業營業級別證，在新北市○○區○○○路○段○○號1樓經營「金帥電子遊戲場」擺設娛樂類電子遊戲機營業，為「金帥電子遊戲場」之負責人，並僱用真實姓名年籍均不詳、成年人及不知情之 黃玉慧 、 嚴雅萍 （經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以犯罪嫌疑不足而不起訴處分確定）、李素娟（業經判決無罪確定）等人擔任該遊戲場之開分、洗分之服務人員，負責現場開分、洗分等工作；於102年2月間起，蔡端祥竟與所僱用之不詳姓名成年開分員共同意圖營利並基於反覆持續供給賭博場所、聚眾賭博及賭博犯意聯絡與行為分擔，將「金帥電子遊戲場」作為賭博場所，藉擺設之電子遊戲機「滿天星7PK」15台、「野蠻世界（HUGA）」23台、「蘋果7代」5台、「三國誌」2台、「三國戰神」1台、「 潘金蓮 」1台、「叢林世界」1台（如附表所示），招徠不特定之賭客聚集該處把玩機台賭博財物，賭博方式為，不特定之賭客入場選定機台後，將現金交予前揭店內服務人員依個別機臺所設定之比例開分（有1比1、1比10、1比20等），賭客即得押注分數與機臺對賭，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，以此射倖之方式計算輸贏，俟賭客不續玩時告知與蔡端祥有犯意聯絡與行為分擔之不詳姓名成年服務人員欲「洗分」，由該名務人員確認機台剩餘積分後，按原先開分相同比例兌換成等值現金之積分卡，再將積分卡交給蔡端祥，由蔡端祥走進「金帥電子遊戲場」後方小房間將現金放在礦泉水紙箱上後，走出該小房間，由其或該名服務人員指示賭客前往小房間拿現金，完成「洗分」行為，與到場之Ａ1、 黃凱振 等不特定人賭博財物，並以上述方式規避警方查緝。嗣警方因接獲Ａ1檢舉，前往現場秘密訪查、蒐證，發現與賭客檢舉之事實相符，並通知秘密訪查、蒐證時在場把玩之賭客黃凱振指認後，因而查獲蔡端祥涉犯上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局（起訴書誤繕為三重分局）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、第2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官、被告蔡端祥及其辯護人表示無意見或不爭執證據能力，未於本院言詞辯論終結前聲明異議（104年1月14日本院準備程序，本院卷第31頁至第33頁；104年2月10日本院審判筆錄，本院卷第45頁反面至第47頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
二、按警察職權行使法第2條第1、2項規定：「（第1項）本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。（第2項）本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身份、鑑識身份、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」，又同法第10條第1項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料影或其他科技工具蒐集資料。」，足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使，此與通訊保障及監察法第1條所定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」之旨，係執行通訊監察之公務員以公權力介入他人間之秘密通訊為通訊監察對象者迥異，倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力（最高法院99年度台上字第4546號刑事判決意旨參照）。查本件警方係因接獲線報，指稱有營利聚眾賭博情事，乃派員至現場實地勘查，經確認後，於102年5月24日晚間偕檢舉人攜帶攝影機在場進行蒐證，嗣於102年6月12日晚間警方自行攜帶攝影機在現場蒐證，其蒐證過程無違法或不當情事，依上揭說明，102年5月24日及102年6月12日之蒐證錄影光碟自有證據能力；而證人Ａ1是配合警方前往現場蒐集被告蔡端祥賭博犯行之證據，非基於不法目的，蒐證現場係公眾得自由進出之電子遊戲場，其行為自與刑法第315條之1第2款之「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話」之構成要件不該當，其配合警方取得之證據並無不法之情形。
三、照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號刑事判決可佐）。查卷附之兌換賭資攝影機擷取畫面共20幀（102年度偵字第18281號卷第42頁至第49頁，102年度他字第3020號卷第20頁、第21頁），係員警 王思賢 依據證人Ａ1及喬裝員警以攝影機攝錄後用擷取畫面之方式透過電子科技設備運作所留存之影像紀錄，且係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，上開擷取畫面並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自均有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告蔡端祥及其辯護人於本院均未主張排除下列物證、文書證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議（104年1月14日本院準備程序，本院卷第33頁正面至第36頁反面；104年2月10日本院審判筆錄，本院卷第47頁反面至第51頁正面），本院審酌前揭物證、文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡端祥否認有上述意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博財物犯行，辯稱所擺放之機台並無兌換現金賭博之情形，否認犯罪（104年2月10日本院審判筆錄，本院卷第45頁正面、第52頁正面；104年1月14日本院準備程序筆錄，本院卷第31頁正面）等語；辯護人辯護主張如下（102年2月10日本院審判筆錄，本院卷第52頁反面）：
㈠從證人Ａ1的證詞中可以發現，他對於被告蔡端祥所經營的
電子遊藝場有強烈的敵意，這一點可以從偵查卷第20頁第11行的記載發現，而且他進去拍攝錄影畫面也是警察交給他錄影器材進去拍攝的，由此可見證人Ａ1的證詞顯有偏頗之情事，又他在原審當庭也表示說偵查中一部分筆錄的事實是警方所寫的，不是他所講的，在這種情況之下，怎麼能期待Ａ1的證詞是符合事實的，反觀從證人Ａ1的證詞也可以發現，他從來都沒有看到過被告蔡端祥放錢的行為，員警也說證人Ａ1蒐證時使用的金錢是他所提供的，所以我們可以發現他很明顯就是警方要求配合進入調查之人，證詞不足採；㈡證人黃凱振證詞的部分，原審雖引用他在偵查中的證詞，可
是他在審判中兩次作證都跟庭上表示金帥電子遊戲場或是被告蔡端祥並沒有把分數兌現為金錢的事實，在這個過程當中，甚至被原審以偽證罪要脅起訴，他依然不為所動，表示金帥電子遊戲場跟被告蔡端祥並沒有為分數兌現為金錢的情形，這個情形如果沒有親身經歷，證人黃凱振怎麼會有堅持的理由，原審未採納證人 黃凱振之 在審判中的證詞，這是不當的；㈢從所有的錄影畫面當中，都沒有看到被告蔡端祥放錢或換錢
的畫面，相關錄影畫面只有102年5月24日的錄影曾經有一、二張有錢放在放錢水的盒子上面，但是那一次也沒有拍到放錢的人到底是誰，也沒有拍到放錢之前到底誰去過那個房間，從卷內所有的錄影畫面都沒有辦法證明被告蔡端祥有賭博放錢的行為，攝影畫面出現的房間是放飲料茶水的房間，任何人都可以進去，所以那個錢到底是誰放的，有諸多的可能性，刑事係採無罪推定原則，在無確信可以證明上訴人蔡端祥有賭博放錢情形下，我們請求庭上給予被告蔡端祥無罪判決等語。
二、關於實體認定部分：㈠被告蔡端祥於98年12月3日取得臺北縣政府（現改制為新北
市政府）核發臺北縣政府電子遊戲場業營業級別證，在新北市○○區○○○路○段○○號1樓經營「金帥電子遊戲場」擺設娛樂類電子遊戲機營業，為「金帥電子遊戲場」之負責人，並僱用真實姓名年籍均不詳、成年人及不知情之黃玉慧、嚴雅萍、李素娟等人擔任該遊戲場之開分、洗分之服務人員，負責現場開分、洗分等工作之事實，已據證人黃玉慧（店員）、嚴雅萍（店員）、李素娟（店員）、 連坤杰 （客人）、 黃振發 （客人）、 侯翔偉 （客人）陳述甚詳（①102年6月13日警詢筆錄，102年度偵字第18281號卷第8頁至第10頁，黃玉慧；②102年6月13日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁至第13頁，嚴雅萍；③102年6月13日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁至第16頁，李素娟；④102年6月13日警詢筆錄，同前偵查卷第23頁，連坤杰；⑤102年6月13日警詢筆錄，同前偵查卷第24頁至第25頁，黃振發；⑥102年6月13日警詢筆錄，同前偵查卷第27頁至第29頁，侯翔偉），並有商業登記公示資料查詢（102年度警聲搜字第1570號卷第9頁）、臺北縣政府營利事業登記證、臺北縣政府電子遊戲場業營業級別證（同前偵查卷第52頁、第53頁）、查緝金帥電子遊戲場現場機臺配置暨相關設施位置圖（同前偵查卷第40頁）在卷可稽，上情亦為被告蔡端祥所是認，此部分事實堪以認定。
㈡客人進入「金帥電子遊戲場」選定機台，將現金交給店內服
務人員依個別機臺所設定之比例開分（有1比1、1比10、1比20等），客人即得押注分數與機臺輸贏，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，俟客人不續玩時告知店員洗分，由店員按原先開分相同比例兌換成等值現金之積分卡，再將積分卡交給被告蔡端祥，由被告蔡端祥走進「金帥電子遊戲場」後方小房間將現金放在礦泉水紙箱上後，客人再走進該小房間拿取現金之事實，已據證人即到「金帥電子遊戲場」把玩機臺之客人Ａ1於偵查中證稱：客人進去店內（指金帥電子遊戲場），小姐會開分，裡面有很多遊戲，有野蠻叢林、滿天星之類的，開分有分1比20跟1比10，1比20就是500元可以換10,000元，1比10是500元換5,000分，假如有中到比較高的分數可以洗分出來，不玩的話，可以跟小姐換積分卡，然後將積分卡拿給當班的小姐，小姐就數有多少錢，數完後，再由負責人即被告蔡端祥去小房間內，將錢拿到另1處即○○○區○○道，放在礦泉水的箱子內，放完錢走出來，再叫客人進去把錢拿走等詞（102年6月27日偵查筆錄，102年度他字第3020號卷第3頁、第4頁），於103年7月8日原審審理時亦證述：我曾去金帥電子遊戲場玩電動玩具，是朋友介紹我去的，玩的方式是1比10或1比20，我玩的是HUGA遊戲，玩的分數可以兌換金錢，就是打完如果機臺有分數的話，就可以跟店內服務人員說換成卡片（即積分卡），卡片拿給現場負責人，負責人就叫我們去店家的後方小房間內拿取現金，負責人就是被告蔡端祥，102年5月24日被告蔡端祥有進去小房間，在被告蔡端祥進入小房間前，沒有其他人再進去小房間等詞（原審卷第93頁正面至第94頁正面、第98頁反面）甚詳，並表示：「（你去那邊玩多久？）我去那邊玩了幾個月…（〈102年〉6月14日做筆錄，你是從何時去的？）做筆錄前三、四個月左右…」（同日審判筆錄，原審卷第94頁反面、第95頁反面）、「…（你在換現金的時候，你如何認定是現場負責人換現金給你？）因為我們每次去都是同一個人，我玩完機臺以後會拿卡片給小姐，小姐就知道我的意思，就會把卡片現場的負責人，負責人就會把錢放在小箱子裡面，我就去把錢拿走，我就走了…」（同日審判筆錄，原審卷第94頁反面）；而證人即前往「金帥電子遊戲場」把玩機臺之客人黃凱振於警詢及偵查時亦證述：我於102年6月12日18時許即前往金帥電子遊戲場把玩機臺，並將贏得之分數跟店家兌換現金，該遊戲場賭博方式是跟電腦玩，我用現金500元可以開1000分，玩到2000分以上，可以兌換現金，我將剩餘的積分卡拿給服務小姐，服務小姐會將剩餘分數回報被告蔡端祥，經被告蔡端祥確認分數無訛後，便會將賭資放至該電玩店後方暗房（即小房間）礦泉水紙箱上方，被告蔡端祥便會點頭示意賭客進入該電玩店暗房內拿取賭資，（提示板橋分局102年6月12日18時57分之蒐證畫面），站在門口的是被告蔡端祥，走進去的是我等語（102年6月25日警詢筆錄，同前他字卷第7頁反面、第8頁正面，102年6月27日偵查筆錄，同前他字卷第14頁、第15頁），並表示：「約102年2月間開始去，我偶而去」（同前偵查筆錄，同前他字卷第13頁）。參酌證人Ａ1、黃凱振二人間彼此間並不相識，且其等與被告蔡端祥無仇怨、糾紛，衡情並無設詞誣陷之可能，兼衡以證人Ａ1、黃凱振就金帥電子遊戲場兌換現金之比例係與開分相同、兌換現金須經由服務人員、現金係在小房間內拿取等過程之證述不謀而合，足徵證人Ａ1、黃凱振前揭證述非虛，應有其憑信性。
㈢而且，新北市政府警察局板橋分局行政組警員於102年5月24
日偕檢舉人即證人Ａ1前往金帥電子遊戲場蒐證，由證人Ａ1持警方交付之攝影機攝影蒐證，復於102年6月12日又前往金帥電子遊戲場攝影蒐證，此已據證人Ａ1、員警王思賢證述在卷（102年6月17日偵查筆錄，同前他字卷第4頁，103年7月8日原審審判筆錄，原審卷第97頁正面至第98頁正面，Ａ1；103年7月8日原審審判筆錄，原審卷第100頁反面，王思賢），並有現場查緝金帥電子遊戲場現場機臺配置暨相關設施位置圖（偵查卷第40頁）、蒐證錄影擷取畫面（同前他字卷第18頁至第21頁）、錄影光碟（原審卷第120頁）可證，依據前開蒐證錄影擷取畫面顯示，102年5月24日拍攝到被告蔡端祥進入小房間後，即再由賭客Ａ1進入小房間內拿取現金之畫面（同前偵查卷第42頁至第44頁），102年6月12日亦拍攝到一名身著白色衣服、深色領子之男子走進小房間，被告蔡端祥則站在小房間外面（同前他字卷第20頁）畫面，而102年6月12日蒐證照片所示身著白色衣服、深色領子之男子係證人黃凱振一節，亦據證人黃凱振於警詢及偵查時確認無訛（同前他字卷第7頁反面、同前偵查卷第13頁），是上開擷取畫面與證人A1、黃凱振前揭證述內容相合，且上開畫面所攝之人尚有被告蔡端祥，亦為被告蔡端祥於原審理時肯認在卷（原審卷第112頁），佐以經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，此為本院職務上所已知，而且客人在金帥電子遊戲場內有服務人員提供茶水，亦據證人即服務人員黃玉慧、共同被告李素娟於警詢時證述明確（同前偵查卷第9頁、第15頁），是證人即賭客Ａ1、黃凱振進入小房間若非係為了拿取現金，當無可能在毫無理由且在被告蔡端祥注視之情形下，未受任何阻攔進入上開小房間；至證人Ａ1、黃凱振固均未能親眼目睹被告蔡端祥將錢放入小房間內，然從上開證人所述過程與前揭攝影擷取畫面相互勾稽，當可認定小房間內之現金係被告蔡端祥放置至為顯然，是被告蔡端祥均有與賭客Ａ1、黃凱振從事洗分兌換金錢之行為至明。
㈣被告蔡端祥雖否認有起訴之意圖營利聚眾賭博等犯行，辯護
人亦以上詞為被告蔡端祥主張辯護，惟查，⑴由證人Ａ1於102年6月14日警詢時證稱：「…縱有小贏的
情形，但最終大部分輸比較多，且親眼見聞很多人為賭向地下錢莊借錢導致後果悽慘，也有家破人亡、妻離子散的情形發生，危害社會不淺，實在令人痛恨…」（同前偵查卷第20頁）等語，及向警方檢舉並配合警方蒐證等舉措，堪認證人Ａ1對被告蔡端祥所涉犯罪事實是屬敵性證人，惟證人Ａ1證述在金帥電子遊戲場把玩機臺之積分與被告蔡端祥兌換現金之情節，與證人黃凱振證述之內容相符，且與板橋分局前往蒐證攝影之畫面相符，已詳如前述，顯然其此部分之指證與事實相符可採。至於，①關於證人Ａ1至金帥電子遊戲場把玩機臺而開分之花費
，證人Ａ1證稱均是是自己的錢（原審卷第97頁反面），與證人王思賢證述：「金錢的部分我不太清楚，印象中我有拿過幾次給他」（原審卷第100頁反面），有出入之處，關於此證人Ａ1之陳述或有保留，與事實不符，②另證人Ａ1對於何時開始至金帥電子遊戲場把玩機臺，
於警詢證稱是100年間，即至本案被查緝止已有二年之久（同前偵查卷第18頁、第20頁），嗣於103年7月8日原審審理時作證稱：「（你去那邊玩多久？）我去那邊玩了幾個月…玩好幾個月，二年是警方寫的，我去那邊好幾個月而已…（6月14日做筆錄，你是從何時去的？）做筆錄之前的三、四個月左右吧…」（原審卷第94頁反面、第95頁反面），經檢察官再一次確認詰問證人Ａ1，證人Ａ1表示：「（提示102偵18281號卷內警詢筆錄第20頁第1行到第4行內容，這段話是你說的嗎？）這是我說的沒錯，但是金額沒有輸那麼多…（100年是你說的嗎？）這我忘記了，時間太久我忘了。…（提示102偵18281號卷內警詢筆錄第20頁第7行到第8行內容，這段話是你說的嗎？）…這是我講了，可是我去那邊才玩幾個月，跟他們不是很熟…」（原審卷第96頁反面），證人即製作筆錄員警王思賢證稱：「（就Ａ1的筆錄部份，你們有講說從100年到102年部份，這100年是Ａ1自己講的，還是你們講的？）他自己講完，我們才會打上去…（證人Ａ1的筆錄，你們有幫他寫一些內容嗎？）沒有…（請問為何證人Ａ1剛剛說，有一些是你們警察寫的？）詳實來講，應該是說有一些他不知道怎麼去陳述的部份，他講的有些太過白話了，實際上還是都用一問一答的方式…」（103年7月8日原審審判筆錄，原審卷第100頁反面、第101頁正面），審酌證人Ａ1在上開遊戲場與機臺對賭輸甚多錢，因而向警方檢舉該遊戲場有賭博換現金之情形，顯然對金帥電子遊戲場之經營者有敵意，於警詢誇大陳述；③然證人Ａ1關於把玩機臺之積分可換現金之證述內容，
有其他證據佐證，已詳如前述，自不能因其部分陳述或因保留，或有誇大，即認其全部之證詞均不足採。⑵再證人黃凱振於原審審理時雖翻異前詞，辯稱其在警局是
警察說好好配合他們所說的就會沒事，我跟檢察官說我只有去過那邊2、3次而已，我都是玩完就走了，我記得沒有說有換錢等詞（103年6月26日原審審判筆錄，原審卷第61頁正反面、第63頁反面）。然而，①證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量，往
往有翻異前供而改為有利於被告證述之現象，避免遭被告仇視，被告亦多有利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排除證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表面觀察，發現一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後翻供即認其原先證詞俱屬不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述人性弱點之角度，深切觀察前後不同之證述何者係真實可信，或係事後故為迴護被告之詞，資為判決之依據。是證人黃凱振先後證述內容顯屬不一且相互矛盾，自未可徒以其於原審審理中之證言遽為有利於被告蔡端祥之認定；②且證人黃凱振於警詢中之證述均是其自由陳述，亦據證
人王思賢即承辦員警於原審審理中證述明確（原審卷第100頁反面、第101頁），復經原審先後於103年6月26日、103年7月8日當場勘驗證人黃凱振於警詢、偵查時偵訊之錄影光碟，其於警、偵訊之筆錄內容均是證人黃凱振所為之陳述，未見有任何不法取供之情形，亦有原審勘驗筆錄在卷可查（原審卷第65頁、第103頁至第106頁）；且觀以證人黃凱振前揭偵查時之勘驗筆錄可知，檢察官多次向證人黃凱振確認照片中之人是否為其本人，並告知「如果看不清楚就說看不清楚、實話實說、來這邊就是不要說謊話、也不要說想要迎合檢察官的說法，去做一些不實的陳述」等詞，證人黃凱振亦承認是其本人，並證述兌換現金過程無誤，有原審前述勘驗筆錄可證（原審卷第104頁反面）；③而證人黃凱振於103年6月26日原審審理時，經檢察官逐
一提示偵訊筆錄，對於「我用現金500元可以開1000分，玩到2000分以上，可以兌換現金，我將剩餘的積分卡拿給小姐，但小姐拿給誰我不清楚，之後就到密室取錢」內容（同前他字卷第114頁），其是否有陳述，表示忘了（原審卷第62頁、第63頁），卻對於：「（提示金帥電子遊戲場機臺配置暨相關設施位置圖，在何處把玩機臺？）在7PK3或4那邊玩，在原位將積分卡給小姐，在密空飲料紙箱那邊拿錢」（同前他字卷第13頁、第15頁），回答有為上述陳述內容（原審卷第62頁正反面），前開偵訊供述之內容均大致相同，證人黃凱振卻有不同之回答內容，顯然有違常理，嗣經原審法院於103年7月8日審理時當庭播放勘驗證人黃凱振之偵訊錄音光碟內容，證人黃凱振則又表示：「…偵查中都是我講的，我沒有要故意要做不實的陳述。」（原審卷第106頁反面），在原審就其於偵查中是否有指證被告蔡端祥就機臺積分兌換現金一事，反覆不一，其於原審此部分陳述是否可採，誠有疑異；④由於證人黃凱振初於警詢及偵查所為證述相距案發日較
近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告蔡端祥同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告蔡端祥之虞，且證人黃凱振既由員警及檢察官告知可能涉犯賭博罪，若確無兌換現金之賭博之情事存在，為避免自身遭受刑事追訴，證人黃凱振本即可就警詢及偵查時予以否認，較符常情，又豈可能只為配合警方辦案，而為自己有賭博行為之虛偽自白，藉此誣陷被告蔡端祥並導致己身受刑事追訴之情，證人黃凱振此部分所言，亦悖常理。另觀以證人黃凱振於警詢及偵查之證述，均已就如何開分、把玩何機臺、如何把玩、如何兌現換金、在何處兌換、向誰兌換、曾去過幾次等細節為明確之陳述，並非僅係單純就員警或檢察官之提問為「是或不是」之回答，苟未親身經歷上開情事，衡情應不致能陳述如此具體明確，暨參以其證述之情節，與證人Ａ1前揭證述內容相符。
⑤至於，103年7月8日原審審理時，法官固有訊問：「若
如你所述，則你在偵查中經具結後之證述即有不實，此部分，亦可能涉犯偽證罪，有何意見？」（原審卷第107頁），惟係因證人黃凱振於警詢、偵查供述內容，與原審103年6月26日證述內容不符，原審法官再次與證人黃凱振確認哪一次之證述內容才是真實，證人黃凱振回答於原審法院陳述內容都是事實（原審卷第107頁），因證人 黃凱仲 於偵查中之供述內容有具結（同前他字卷第14頁至第15頁、第17頁），前後陳述內容不一致，顯然有一次是不實在，且為證人黃凱振所知悉，前揭陳述內容對本案被告蔡端祥涉犯之罪是否成立有重大影響，證人黃凱振恐會構成偽證罪而有刑責，原審法官當庭告知，難認是以「偽證罪」脅迫證人黃凱振至明；而證人黃凱振雖於原審法官告知恐會涉犯偽證罪之後，仍表示其於原審之陳述才為真實，惟與蒐證攝影擷取之照片不符，自難採認其於原審之陳述以為被告蔡端祥未違犯本案犯罪之有利證據。
綜此觀之，當以證人黃凱振先前於警詢與偵訊所為供述內容較屬可採，足徵其於原審審理中所為之證述非真，自不足採信。被告蔡端祥之辯護人認應以證人黃凱振於原審審理時之證述較為可信等語，亦非有據。
⑶證人Ａ1及證人黃凱振雖均證稱未親眼目賭被告蔡端祥將
現金放在其等所進入之小房間紙箱上，而警方蒐證攝影之畫面亦無被告蔡端祥將現金放在小房間紙箱上之畫面，然而，①據證人Ａ1陳述，其向金帥電子遊戲場之服務人員表示
要洗分時，該店服務人員上前將機臺積分按原先開分比例換成積分卡後，將積分卡拿到小房間，再由被告蔡端祥走進小房間，出來後，證人Ａ1即走進小房間拿放在礦泉水紙箱上之現金（原審卷第94頁正反面、第95頁反面），並表示：「（102年5月24日是否係『菜頭』之人進去小房間後，你再進去小房間拿取金錢？）他是有進去小房間，但有沒有放錢我不知道…（在『菜頭』之人進去小房間前，還其他人進去小房間嗎？）沒有…（你剛說在『菜頭』進入小房間之前，沒有人進入小房間，你怎麼能夠肯定這件事情？）因為我有看到他走進去小房間裡面，有放錢沒放錢我不知道…」（原審卷第98頁反面、第99頁正面），證人黃凱振於警詢時亦明確證稱：「兌換方式為把玩機臺結束後，由賭客示意開分員結算機臺剩餘分數，再由開分員將剩餘分數回報蔡端祥，經蔡端祥確認分數…便會將賭資放至該電玩店後方暗房礦泉水紙箱上，後蔡端祥便會點頭示意賭客進入該電玩店暗房拿取」（同前他字卷第8頁正面）。
②警方於102年6月12日至現場蒐證攝影，有拍攝到被告蔡
端祥進入小房間後，接著證人黃凱振再進入小房間，被告蔡端祥則站在小房間門口旁注視前方，及朝小房間門口方向看之畫面，此有蒐證錄影擷取畫面（同前他字卷第18頁至第21頁）可稽，另警方於102年5月24日至現場蒐證攝影，亦有拍攝到被告蔡端祥自小房間走出之畫面，有蒐證錄影擷取畫面可稽（同前偵查卷第43頁），經原審勘驗102年5月24日蒐證攝影光碟，畫面顯示：「⒈時間為102年5月24日21時08分08秒，場景同前勘驗檔
案㈠，內有電子遊戲機臺之室內，有店員及正在使用電子遊戲機臺之男子數名，【21時09分30秒】鏡頭拍攝該室內之隔間小房間入口，一身穿白色格紋短袖襯衫及藍色西裝褲之男子（未拍攝到臉部），自未開燈之小房間右方走出來。
⒉鏡頭隨即往該未開燈之小房間內走進，在右方置於地
上之飲料紙箱上，拍攝到有1張面額500元及1張面額1000元之新臺幣紙鈔。」（原審卷第58頁反面、第59頁正面），再對照同日蒐證錄影擷取畫面，與拍攝到被告蔡端祥臉及全身之畫面上之穿著相同（同前偵查卷第42頁），可知前開走進小房間之未拍攝到臉部之男子是被告蔡端祥。
③由前開證人證詞及蒐證錄影畫面，可知證人Ａ1、黃凱
振向店內員服務人員表示要洗分後，被告蔡端祥確實有走進小房間，之後再走出來，接著證人Ａ1、黃凱振就走進去該小房間，被告蔡端祥則站在小房間門口旁守候，而證人Ａ1、黃凱振走進小房間後確實有拿到錢再走出小房間。由於被告蔡端祥先走進小房間再走出來後，證人Ａ1、黃凱振才被通知進去該小房間，自然不會目賭被告蔡端祥把錢放在小房間之礦泉水紙箱上，惟由被告蔡端祥是於證人Ａ1、黃凱振表示洗分並經店內服務人員兌換積分卡後才走進小房間，緊接著證人Ａ1、黃凱振即被通知進入小房間拿錢，顯然小房間的錢是被告蔡端祥所放置。何況，金帥電子遊戲場之負責人是被告蔡端祥，與該店之經營有直接利害關係，兌換現金賭博是違法行為，會遭警方取締，員工支領薪資，鮮少會擅自與客人為賭博交易，陷該遊戲場於不法而遭吊銷營業許可證；而客戶把玩機臺所留之分數均是依原先開分比例兌換為積分卡，依證人黃凱振之陳述，積分卡兌換現金之比例為1比1（同前偵查卷第18頁），任何人取得積分卡均無法轉售賺取差價獲利，且至金帥電子遊戲場玩機臺以現金開分即可，無任何不便之處，是知店員及其他人並無擅自以現金與證人Ａ1、黃凱振兌換之動機至明。
㈤至於，證人李素娟、黃玉慧、嚴雅萍、黃振發、侯翔偉均證
稱「金帥電子遊戲場」擺設機臺營業，客人把玩之機臺之分數無兌換現金之情形，證人連坤杰則表示不清楚，查，證人李素娟、黃玉慧、嚴雅萍均為「金帥電子遊戲場」員工，其等如供述店內擺設機臺之分數可兌換現金賭博，其等參與其中可能會因與被告蔡端祥共犯有遭刑事訴追之虞，難期其等供出上情，另證人連坤杰、黃振發、侯翔偉為把玩機臺之客人，其中證人連坤杰是輸光分數，不清楚有無兌換現金（同前偵查卷第22頁），證人黃振發、侯翔偉均表示只能換積分卡或寄分卡，留待下次把玩機臺，不能兌換現金（同前偵查卷第25頁、第22頁），因證人黃振發、侯翔偉如供述有兌換現金賭博之情形，其二人亦會該當刑法第266條第1項前段之賭博罪，難期其等供出上情，且如前所述，電動玩具業者允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，店內員工或上門之客人未必會知悉上情，是前開證人證稱「金帥電子遊戲場」擺設機臺營業，無機臺積分兌換現金之證詞，尚不足為被告蔡端祥未違犯本案犯罪之有利證據。㈥按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。查，電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖，本件被告蔡端祥為「金帥電子遊戲場」之負責人，「金帥電子遊戲場」為公眾得出入之場所，公然擺放電子遊戲機檯，供不特定之賭客把玩，賭客不續玩欲洗分時，由店內不詳姓名服務人員將賭客贏得的分數，按原先開分相同比例兌換成等值現金之積分卡，再將積分卡交給被告蔡端祥兌換現金給賭客，業者既然准予賭客以洗分兌換現金，其所擺放之電子遊戲機或提供場所擺放，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花費資金購買、租用遊戲機檯或提供場所擺放，而且至該店把玩機臺之客人均輸多贏少，此已據證人Ａ1、黃凱振、連坤杰、黃振發、侯翔偉 陳明 在卷，益徵被告蔡端祥確有營利之意圖。
㈦綜上所述，被告蔡端祥否認犯罪及辯護人辯護主張，均不足
採取。本件事證明確，被告蔡端祥確有意圖營利聚眾賭博與供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博之行為洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠被告蔡端祥所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出
入之場所賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；被告蔡端祥與所僱用之不詳成年服務人員，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡被告蔡端祥反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚
集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告蔡端祥所犯上開三罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告蔡端祥前開所為在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷改判部分：㈠原審認被告蔡端祥犯賭博事證明確，據以論罪科刑，固非無
見。惟查，「金帥電子遊戲場」設置附表所示之電子遊戲機臺，供賭客開分後把玩，賭客若贏可累積分數，賭客不續玩欲洗分時，由店內不詳姓名服務人員將賭客贏得的分數，按原先開分相同比例兌換成等值現金之積分卡，再將積分卡交給被告蔡端祥兌換現金給賭客等事實，被告蔡端祥有前揭意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行之犯意聯絡及行為分擔，本院已列舉事證並說明如前，原審僅論以刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，尚有未洽。被告蔡端祥上訴否認犯行，其所辯各節業據指駁如前，其上訴並無理由，然原審判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院對於被告蔡端祥部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告蔡端祥以領有電子遊戲場業營業級別證之名，行
經營賭博性電動玩具店之實，提供賭博場所聚眾賭博，助長賭風及社會僥倖心理，危害社會善良風俗，行為誠屬不當，應予非難，又其犯後否認犯罪，於犯罪態度無法為有利之考量，兼衡被告蔡端祥高中畢業之智識程度、經濟狀況小康（同前偵查卷第5頁），並斟酌被告蔡端祥之犯罪手段、方法、本案犯罪之期間、依卷內事證被告蔡端祥係負責人、所得利益等之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。未扣案之附表所示電子遊戲機臺，證人Ａ1、黃凱振把玩之機臺，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收，其餘「金帥電子遊戲場」設置附表所示之電子遊戲機臺，係被告蔡端祥犯本案之罪所用之物，且均屬被告蔡端祥所有，皆依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告蔡端祥竟意圖營利，基於聚眾賭博之犯
意聯絡，自100年6月中旬某日起至102年2月間止，在上開金帥電子遊戲場內，利用經許可擺放之電子遊戲機臺聚集不特定之賭客賭博財物，從中牟取不法利益，因認被告蔡端祥另涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參考）。
㈢經查，證人Ａ1於102年6月14日警詢時供稱：「…我大約民
國100年許…開始於金帥電子遊藝場內把玩機臺，並與金帥電子遊藝場對賭，至今我大約輸了新台幣100萬元左右…」（同前偵查卷第20頁正面），嗣於103年7月8日原審審理時證稱：「…（你去那邊玩多久？）我去那邊玩了幾個月…二年是警方寫的，我去那邊好幾個月而已…（提示102偵18281號卷內警詢筆錄第18頁第14行到第20行內容，這段話是你說的嗎？）是…（那貳年不是你講的嗎？）是，是警方說的…（6月14日做筆錄，你是從何時去的？）做筆錄之前的三、四個月左右吧…」（原審卷第94頁反面、第95頁反面），此外本院調查證據結果，本件無證據證明上開電子遊戲場於100年6月中旬起至102年2月前有經營賭博性電玩之情，被告蔡端祥此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪部分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林政弘到庭執行職務。
中華民國104年3月3日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國104年3月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬──────┐│編號│品名│數量│││││├──┼───────────────┼──────┤│一│滿天星7PK機臺（含IC板）│15臺│├──┼───────────────┼──────┤│二│野蠻世界(HUGA)機臺（含IC板）│23臺│├──┼───────────────┼──────┤│三│蘋果7代機臺（含IC板）│5臺│├──┼───────────────┼──────┤│四│三國誌機臺（含IC板）│2臺│├──┼───────────────┼──────┤│五│三國戰神機臺（含IC板）│1臺│├──┼───────────────┼──────┤│六│潘金蓮機臺（含IC板）│1臺│├──┼───────────────┼──────┤│七│叢林世界機臺（含IC板）│1臺│└──┴───────────────┴──────┘