裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第797號刑事判決
裁判日期：民國108年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第797號上訴人即被告 鄭博譽 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1672號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3049號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
鄭博譽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭博譽基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年4月10日上午7時許，在其位於新北市○○區○○街○○○○號住處，以將海洛因稀釋後置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因
1次；復基於施用第二級毒品之犯意，在上開時間、地點，另以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午9時25分許，在新北市○○區○○街○○巷○號前，因騎乘機車行跡可疑而為警攔查。鄭博譽於其施用第二級毒品之犯罪未經發覺前，即主動交出其所有於上開時間、地點施用第二級毒品剩餘之甲基安非他命1包（驗前淨重1.0154公克，驗餘淨重1.0142公克），並坦承其上開施用甲基安非他命之犯行及接受裁判，並經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告鄭博譽均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第107至109頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於上開犯行均坦承不諱（見原審卷第102、108、
110、111頁、本院卷第109、110頁），且其為警採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107年4月23日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000）等在卷可稽（見毒偵卷第19、20、44頁）；又被告為警查獲扣案之白色晶體1包，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重1.0154公克、驗餘淨重1.0142公克，亦有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物品照片、臺北榮民總醫院107年5月15日毒品成分鑑定書等在卷可查（見毒偵卷第12至17、22至23頁、原審卷第61頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。至檢察官因被告前於警詢、偵查中未曾坦承施用第一級毒品犯行，乃就被告施用第一級毒品之時間、地點、方式記載為「『107年4月10日11時25分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，』施用第一級毒品海洛因1次」，因被告於原審審理中業已坦承此部分犯行，爰依被告供述更正如犯罪事實欄之記載。
二、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，又最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照。查被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以91年度毒聲字第2720號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月9日執行完畢釋放出所，被告又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於94年間因施用毒品案件，經新北地院以94年度訴字第2480號判決判處有期徒刑7月、5月，嗣經本院以95年上訴字第737號就其施用第一級毒品部分駁回上訴，就其施用第二級毒品部分撤銷原判決，改判處有期徒刑3月，並與施用第一級毒品部分合併定應執行有期徒刑8月，施用第一級毒品部分再經上訴後，經最高法院以95年台上字第2973號駁回上訴確定，其後被告復有如後述累犯部分多次施用毒品之前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，其再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之說明：
一、論罪部分：㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前於97年間㈠因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴
字第54號判處有期徒刑8月確定；㈡因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第59號判處有期徒刑8月確定；㈢因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第53號判處有期徒刑9月、4月確定；㈣因施用毒品案，經新北地院以97年度訴字第1185號判處有期徒刑8月確定；㈤因竊盜案件，經新北地院以97年度簡字第5143號判處有期徒刑4月確定；㈥因竊盜案件，經新北地院以97年度簡字第5597號判處有期徒刑3月確定；㈦因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第3421號判處有期徒刑9月確定；㈧因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2191號判處有期徒刑10月確定；㈨因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第4821號判處有期徒刑7月、9月，應執行有期徒刑1年3月確定。嗣經新北地院以98年度聲字第6404號裁定，就前開㈠至㈣所示案件定應執行有期徒刑2年9月確定（執行刑甲），另就㈤至㈧所示案件定應執行有期徒刑2年確定（執行刑乙），並與上開㈨部分之刑接續執行，於102年4月12日縮短刑期假釋出監（另執行拘役30日，於102年5月11日出監）。被告又於103年間㈩因施用毒品案件，經新北地院以103年度訴字第693號判處有期徒刑10月，嗣經同法院104年度聲字第1509號更定刑期為有期徒刑11月確定；因施用毒品案件，經新北地院以103年度訴字第993號判處有期徒刑1年確定；因施用毒品案件，經新北地院以103年度審訴字第1965號判處有期徒刑6月、11月確定。前開㈩至所示案件再經新北地院以104年度聲字第320
6號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（執行刑丙）。因毀棄損壞案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度簡字第89號判處有期徒刑3月確定，上開假釋（執行刑甲、乙及㈨接續執行部分）亦經撤銷，應執行殘刑1年2月又21日（原執行徒刑期間為103年7月15日至104年10月5日），因縮短刑期於104年9月17日執行完畢，翌（18）日起接續執行上開執行刑丙及等案件，於106年6月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣再經撤銷假釋（其後入監執行殘刑7月又8日，於107年12月22日執行完畢）等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署103年執更緝壬字第232號、104年執更壬字第3171號執行指揮書可稽。是被告於上開殘刑1年2月又21日執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告如前述多次施用毒品之前科紀錄，甫於104年9月17日執行完畢，再犯本案數罪施用毒品，足見被告未能記取教訓，無視法律之嚴厲禁制，刑罰反應力確屬薄弱，而有相當程度之惡性。有鑒於此，依刑法第47條第1項規定酌量加重被告之刑，延長其矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，是均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈣被告於107年4月10日上午9時25分許，在新北市○○區○○
街○○巷○號前，因騎乘機車行跡可疑為警攔查，於其施用第二級毒品之犯罪未經發覺前，即主動交出其所有於上開時、地施用第二級毒品所餘之甲基安非他命1包，並坦承本件施用甲基安非他命之犯行且接受裁判，為被告警詢筆錄記載綦詳（見毒偵卷第2頁反面至第4頁），堪認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有施用第二級毒品犯行前，即向員警自首進而接受裁判無訛，爰就被告施用第二級毒品部分依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
二、撤銷改判部分（施用第一級毒品）㈠原審就被告犯施用第一級毒品部分對被告論罪科刑，固非無
見。惟查，被告於警詢及其後移送檢察官訊問時均僅就本件於案發當日上午7時許施用第二級毒品甲基安非他命之犯行主動坦承（見毒偵卷第3、37頁），被告雖辯稱：我是被抓第二級毒品，我自己交出甲基安非他命，我有很明白跟警察說我是當天早上7點多在家中施用海洛因云云（見原審卷第8
2頁）。惟，證人即被告警詢筆錄之詢問員警 劉進清 於本院審理中證稱：警詢筆錄均照被告回答記載，且有錄音錄影，被告於警詢中並未主動供出最近有施用海洛因行為等情（見本院卷第105頁）；而原審就被告警詢錄影光碟勘驗結果，有關被告供稱在當日上午7時許在家中施用甲基安非他命乙節之內容與警詢筆錄即毒偵卷第3頁倒數第3行至第2行記載相符，有原審107年9月25日勘驗筆錄可參（見原審卷第91頁），至勘驗筆錄另記載：
「（以下內容同第3頁筆錄最後一行以下，略）員警：（24：53）你有無施用其他毒品，除了安非他命。
被告：沒有。
員警：有無因…員警A：…（聽不清楚）員警：中間有啊。
員警：你不是，剛不是說你有用，我的意思是你除了安非
他命，有無施用其他毒品？被告：有，施用海洛因。
（以下詢問有無勒戒等內容，與筆錄相同，略）」亦即，上開勘驗筆錄內容就毒偵卷第3頁最後1行起至第3頁反面第1至9行之筆錄內容（關於毒品來源部分）略而未載，其他則應係指被告警詢筆錄即毒偵卷第3頁反面第10行起「你有無施用其他毒品？有無因毒品案受勒戒或強制戒治？」之問答內容，而該勘驗筆錄中員警雖詢問「剛不是說你有用，我的意思是你除了安非他命，有無施用其他毒品」，被告並回答「施用海洛因」，然該問答既非緊隨毒偵卷第3頁警詢筆錄中被告自承「於今（10）日早上07時許於住家（新北市○○區○○街○○○○號）內施用二級毒品安非他命」之回答而來，且核以被告同次筆錄稍早供述「（問：你以前吸食何種毒品？）一級毒品海洛因」（毒偵卷第3頁第6至7行），可知上開勘驗筆錄中被告所述「有施用海洛因」顯係在陳述有關以前施用毒品之種類有包括海洛因乙節；此再核以毒偵卷第4頁第4至5行之問答「（問：你最近除了施用毒品安非他命外有無服用其他藥物或成藥？）都沒有使用」，更徵被告於警詢過程中雖曾供述以前有施用海洛因，然關於本案「107年4月10日上午7時許，在其位於新北市○○區○○街○○○○號住處」施用之毒品均僅坦承施用第二級毒品甲基安非他命部分，而未曾主動供出另有施用海洛因之犯行。從而，被告抗辯在警詢中已就本案施用海洛因犯行主動供出云云，並非可採。是原審未詳究被告警詢內容而誤認被告亦有自首本案施用第一級毒品犯行，容有未洽。
㈡被告上訴意旨略以：其已主動供述自首施用海洛因犯行，且
父親年事已高，需由被告獨力扶養，被告雖有施用毒品，但品行甚良，並非惡劣糟糕，請求依刑法第59條酌減其刑，並審酌同法第57條規定從輕量刑等語。然：被告於警詢中並未自首關於本案施用第一級毒品海洛因犯行，業如前所述；且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照，被告於本案犯行前已有多次施用毒品、竊盜等前案經判決確定及執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，難認被告素行端正，參酌被告已有多次施用毒品犯行，更難認被告犯本案另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情。至被告就量刑部分所為爭執，並無其他舉證為憑，其請求從輕量刑，亦無可採。從而，被告所執前開上訴理由，均無可採，其此部分上訴為無理由，惟原判決有前開適用刑法第62條之不當，即屬無可維持，應由本院就被告施用第一級毒品犯行部分予以撤銷改判，且無禁止不利益變更原則之適用。
㈢爰審酌被告除前開構成累犯部分之前案執行情形以外（此部
分不予重複評價），另有搶奪、違反洗錢防制法等案經判決執行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行未端，其前因施用毒品經觀察勒戒後仍未戒除毒癮，又犯本件戕害自己身心健康之施用第一級毒品犯行，惟被告於原審及本院審理中始終坦認犯行，兼衡被告自 陳高中 肄業之智識程度、家中尚有父親待撫養、經濟狀況小康等一切情狀（見毒偵卷第2頁、原審卷第110頁），量處如主文第二項所示之刑。
三、上訴駁回部分（施用第二級毒品）㈠原審本於同上見解，認定被告前揭施用第二級毒品犯行，事
證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟念其施用毒品，戕害己身，且審酌其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，另自陳入監前從事研磨工作，家中尚有父親需扶養等語，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，另說明扣案甲基安非他命1包為查獲之第二級毒品，應併同無法析離之包裝袋依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另鑑驗滅失部分則無庸再為沒收銷燬之諭知。核原審此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。至原判決就被告該當累犯部分之有期徒刑執行完畢日期誤以原定執行完畢日期而論，尚有誤會，然結論尚無不同；另又未及依前揭大法官解釋意旨，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該規定加重其刑，然此部分經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定，酌量加重被告之刑，業如前述，故結論亦無不同，從而原判決就此雖均略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。
㈡被告上訴意旨略以：被告父親年事已高，需由被告獨力扶養
，被告雖有施用毒品，但品行甚良，並非惡劣糟糕，請求依刑法第59條酌減其刑，並審酌同法第57條規定從輕量刑等語。惟：被告前已有多次施用毒品犯行，難認被告再犯本案另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情；且按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解，本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，而被告所提及需獨力扶養父親乙節亦經原審審酌在卷；是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告請求從輕量刑，亦無可採。綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官劉新耀提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國108年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。