裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第693號民事判決
裁判日期：民國90年09月14日
裁判案由：返還借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第六九三號
原告丙○○右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新台幣壹佰零伍萬元，及自民國九十年五月二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣叄拾伍萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：本件被告均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）被告乙○○於八十八年三月間，透過被告甲○○介紹，向原告借款新台幣（下同）五十萬元，簽發面額五十萬元本票乙紙，由被告甲○○以連帶保證之意思背書後交付原告，被告乙○○並同時簽發附表編號一之支票一紙交付原告，約定八十九年三月三十一日清償。嗣被告乙○○另簽發附表編號二、三、四之支票三紙向原告借款六十萬元。上述第一筆借款五十萬元部分，屆期被告乙○○無法清償，原告同意延期二個月清償，因之將附表編號一支票之發票日更改為八十九年五月三十一日，並將乙○○所簽發之本票一紙交還被告乙○○。合計被告乙○○共向原告借款一百十萬元。
（二）嗣屆期原告提示附表編號三之支票，因被告乙○○存款不足而退票，因之其他支票未再提示。迄今被告乙○○僅清償原告五萬元，尚欠一百零五萬元，原告自得依票據及消費借貸之法律關係，請求被告乙○○清償本金一百零五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。被告甲○○以連帶保證之意在面額五十萬元之本票上背書，依票據及連帶保證契約之法律關係，就五十萬元借款部分之本金及利息應與被告乙○○負連帶清償責任。
（三）被告乙○○抗辯已另清償二十萬元予原告云云，惟原告否認之。就此，被告乙○○應就已另清償二十萬元之事實負舉證責任。原告與被告乙○○曾於八十九年九月十四日書立一紙借款協議書，約定被告乙○○應在八十九年十一月十五日及九十年農曆過年前，各清償十萬元，惟被告乙○○均未履行，又該借款協議書第二條僅書寫：「乙○○與 李佳蓉 訴訟賠償事件如解決，乙○○自願還清所欠原告（按原協議書誤寫為：原告所欠）之款項。」觀其內容意思不明確，且該二人間之訴訟為何種訴訟？其內容如何？「解決」是何意思？均未載明。該條款所載內容既不確定，則不能以之為拒絕清償之理由，其理甚明。依民法第二百二十九條規定被告等應自起訴狀送達時起負給付遲延責任。被告乙○○以條件尚未成就為由拒絕清償，實有誤會，應無理由。
（四）查被告甲○○對於其背書行為之存在，已有自認。且被告甲○○與原告間之基礎法律關係乃為「連帶保證」，始有背書之行為，如被告甲○○否認其為連帶保證人，則請鈞院命其提出實際基礎法律關係為何，並其證據。綜上所述，被告甲○○以其並未在五十萬元本票背書，謂其可免除前述本票背書責任及保證責任而拒絕清償，顯為無理由。
（五）聲明：
１、被告乙○○應給付原告一百零五萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。被告甲○○就其中五十萬元部分及其利息，應與被告乙○○連帶給付原告。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告均未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀所為之聲明及陳述略謂：
（一）被告乙○○部分：
１、被告乙○○確實曾經簽發支票向原告借款一百十萬元，但並沒有開立本票給原。又被告乙○○所欠系爭債務已分三次償還原告共二十五萬元，即一次由原告之子收十萬元，一次由原告之妻收十萬元，原告親收五萬元。尚欠原告八十五萬元。
２、依據原告所提出之借款協議書第二條有載「其餘未還款項新台幣玖拾萬元整」可知立協議書時，被告已償還二十萬元，立協議書后被告再償還伍萬元，至今尚未償還八十五萬元。二十萬元之支票尚在原告手裡，是因為原告說另外之八十五萬元償還後，所有支票一併歸還，被告乙○○係債務人，無法拒絕。
３、依據卷內原告所提出之協議書第二條有載「乙方與李佳蓉訴訟賠償事如解決」，當然是指被告乙○○告訴外人李佳蓉賠償判決勝訴並確定而獲得賠償而言，否則該協議書第三條就是贅文。李佳蓉自訴被告乙○○詐欺案件即鈞院八十九年自字第二三八號，審理中，被告乙○○反訴控告李佳蓉涉嫌詐欺、誣告、重利等罪，茲因若反訴成立，李佳蓉將賠償被告乙○○損害，被告乙○○即應償還原告八十五萬元，所以乃有該協議書第二條之約定。該案尚在鈞院審理中，原告在兩造所約定之條件未成就時具狀請求，即無理由。
４、該紙協議書是由原告吉及証人 黃振華 二人，於八十九年九月十四日上午十時許強押被告乙○○到被告甲○○住處之客廳內，強令被告乙○○簽名，該協議書非被告乙○○所自願，原告所稱「不懂法律效果，黃振華他並沒有在場，他人站在外面」云云，均是虛構之詞等語，資為抗辯。
５、聲明：駁回原告之訴。
（二）被告甲○○部分：
１、被告乙○○於八十八年三月三十一日向原告調借五十萬元，曾開具付款人為第一商業銀行麻豆分行甲種支票，發票日為八十九年三月三十一日，被告甲○○在該支票之背面確有背書，以後原告與被告乙○○之借貸問題，被告甲○○從未過問。原告自承同意被告乙○○付息續借二個月，並將上述五十萬元支票發票日更改為八十九年五月三十一日，被告甲○○未被告知也未知悉。
２、原告主張被告乙○○向原告借款五十萬元由被告乙○○開立由期限一年期之本票，被告甲○○在本票後背書云云，被告甲○○認為應是在支票後背書，到底被告乙○○是開支票或本票借款而由被告甲○○背書，事隔二年多卻無法確定，為釐清事實，請原告提出被告所背書之本票原本，從而原告主張有利之事實，原告應負舉証責任。
３、被告甲○○否認應負連帶保證責任。按民法所稱保証契約之保証人於主債務人不履行債務時由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人應照支票文義擔保付款之情形不同，故簽名於支票而背書者應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書而主張背書人應負民法上之保証責任，原告以被告甲○○曾在支票背後背書主張被告應併負連帶保證責任，即無理由。
４、又被告甲○○雖曾在支票後背書，惟執票人之原告不於所定期限內為付款之提示，及請求作成拒絕證書，且原告同意被告乙○○更改票據發票日為八十九年五月三十一日，雙方均未告知被告甲○○，被告甲○○自無須負票據背書責任。且原告之請求有違反票據法第一百二十四條之規定，若被告甲○○應負票據背書人責任，則依據票據法二十二條、第一百三十二條之規定，也已免除被告甲○○票據背書人之責任等語，資為抗辯。
５、聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：被告乙○○於八十八年三月間，簽發附表編號一之支票一紙交付原告，向原告借款五十萬元，約定八十九年三月三十一日清償。嗣被告乙○○再簽發附表編號二、三、四之支票三紙向原告借款六十萬元，合計向原告借款一百十萬元。上述借款，屆期被告乙○○無法清償，原告同意延期二個月清償，因之將附表編號一、三之支票之發票日更改為八十九年五月三十一日、八十九年五月十九日。
五、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按給付之訴固應由原告先負舉證責任，然若原告主張之債權額，被告不為否認，而另以有清償抵銷或免除等債之消滅原因為抗辯者，其舉證責任，即應由被告負之（參照最高法院四十三年度台上字第十三號判決）。
（二）查原告主張被告乙○○簽發附表所示支票四紙向原告借款一百十萬元，既為被告乙○○所自承，自堪信為真正。又被告乙○○辯稱業經清償原告二十五萬元一次由原告之子收十萬元、一次由原告之妻收十萬元、一次由原告親收五萬元，尚欠原告八十五萬元云云。原告對被告乙○○所辯清償其中五萬元部分不爭執外，惟否認被告乙○○曾另清償二十萬元，則揆諸前開說明，應由被告乙○○就曾另清償二十萬元部分善盡舉證責任。經查，被告乙○○辯稱另清償二十萬元部分，一次交付原告之子十萬元、一次交付原告之妻十萬元云云，未據被告乙○○舉出任何證據為憑，已難採信。又查原告與被告乙○○曾於八十九年九月十四日書立一紙借款協議書，其第一項約定被告乙○○應在八十九年十一月十五日及九十年農曆過年前，各清償原告十萬元，有原告提出之借款協議書在卷可稽，然上開借款協協議書僅能證明原告與被告乙○○有約定被告乙○○應在八十九年十一月十五日及九十年農曆過年前，各清償原告十萬元，無法證明被告乙○○是否已經依約在該期日清償債務，至於該借款協議書第二項記載：：「其餘未還款項新台幣玖拾萬元正」，係承接第一項之約定而來，係指被告乙○○依約清償二十萬元之後，其餘未還款項九十萬元而言，自不得僅憑該借款協議書第二項記載「其餘未還款項新台幣玖拾萬元正」，即反推被告乙○○確已依約清償二十萬元，被告乙○○辯稱依借款協議書之記載已足證明伊已清償二十萬元云云，即無可採。原告既否認被告乙○○已依借款協議書第一項約定清償二十萬元，而被告乙○○又無法舉證證明，則其辯稱已另清償原告二十萬元云云，自不足採信。
（三）又查訴外人李佳蓉曾於八十九年四月間向本院自訴被告乙○○涉嫌詐欺案件即本院八十九年度自字第二三八號詐欺案件，被告乙○○於上開自訴案件訴訟中反訴控告訴外人李佳蓉涉嫌重利、詐欺、誣告罪，目前尚由本院刑事庭審理中，業經本院調閱八十九年度自字第二三八號詐欺刑事案卷核閱無誤，且為兩造所不爭。依原告所提出之借款協議書第二項及第三項雖記載「二、乙方（被告乙○○）與李佳蓉訴訟賠償事如解決，乙方自願還清甲方（原告）所欠之款項：：」、「三、李佳蓉之件如未解決，乙方應找甲方商量欠款解決辦法並保持双方連絡不得逃避」，惟依上開約定之文義觀之，應解為係原告與被告乙○○約定若被告乙○○反訴李佳蓉涉嫌重利、詐欺、誣告罪獲得勝訴判決，而李佳蓉賠償原告損害，被告乙○○自願清償系爭票據及借款債務，若被告乙○○與李佳蓉間之訴訟未解決，被告乙○○應主動找原告協商欠款如何清償，被告乙○○不得逃避債務之意，即被告乙○○與李佳蓉間之訴訟如未解決，被告乙○○仍應清償系爭債務，不得逃避或拒絕清償之意。上開借款協議書並無隻字片語提及原告須俟被告乙○○與李佳蓉間之訴訟，由被告乙○○獲得勝訴判決且李佳蓉賠償被告乙○○之損害後，原告始得請求被告乙○○履行系爭債務，被告辯稱依該紙借款協議書第二項及第三項約定，係兩造約定以被告 清松 與李佳蓉間之訴訟，由被告乙○○獲得勝訴判決且李佳蓉賠償被告乙○○之損害為履行系爭債務之停止條件，在此之前被告乙○○可拒絕履行系爭債務云云，亦無可採。
（四）另被告乙○○又辯稱該紙借款協議書係原告與友人黃振華，強押被告乙○○至被告甲○○住處脅迫被告乙○○簽立云云，為原告所否認，按諸前開說明，應由被告乙○○就所辯上開有利於己之事實善盡舉證責任。查被告乙○○就上開所辯未舉出任何證據以實其說，而觀之該紙借款協議之內容約定對被告乙○○亦無不利益之處，被告乙○○既無法證明其事，所辯亦無足採。
（五）被告乙○○既簽發附表所示支票四紙向原告借款一百十萬元，僅清償其中五萬元，尚欠一百零五萬元。從而，原告依票據及消費借貸之法律關係，請求被告乙○○給付一百零五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年五月二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，即屬有據，應予准許。
（六）至於被告甲○○部分，查原告主張被告乙○○於上開八十八年三月間，向原告借款五十萬元時，除簽發附表編號一之支票外，尚同時簽發面額五十萬元本票乙紙，由被告甲○○以連帶保證之意思背書後交付原告云云，惟為被告乙○○所否認，辯稱伊從未簽發本票交付原告；被告甲○○則辯稱係在一紙被告乙○○所開立之付款人為第一商業銀行麻豆分行，發票日為八十九年三月卅一日，面額五十萬元之支票背書等語。查被告甲○○既辯稱係在一紙被告乙○○所簽發之支票背書，自應解為係否認原告主張被告甲○○在一紙被告乙○○開立之本票背書，原告主張被告甲○○已自認在本票上背書云云，顯係曲解被告甲○○之真意，容有誤會。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院十七年上字第九一七號判例）。因之，姑不論被告甲○○所辯係在被告乙○○所簽發之支票背書云云是否屬實，揆諸前開說明，應先由原告就所主張被告甲○○在被告乙○○所簽發之一紙本票後面以連帶保證之意背書之事實，善盡舉證責任。查原告自承無法提出此該紙本票為證，而依原告所提出附表所示四紙支票，均無被告甲○○背書之記載，有上開支票四紙在卷可稽。況按諸最高法院四十八年台上字第九二二號判例意旨謂：民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任。則原告亦不得僅以被告甲○○曾在本票上背書，即謂被告甲○○應負民法上連帶保證責任甚明。原告既無法證明被告甲○○曾在被告乙○○所簽立之面額五十萬元之本票背書，又未舉證證明被告甲○○曾與原告約定擔任被告乙○○所借其中五十萬元之連帶保證人，則原告主張被告甲○○以連帶保證之意在被告乙○○所簽發面額五十萬元本票背書後交付原告云云，即無足採。
（七）從而，原告依票據及連帶保證契約之法律關係，就其中五十萬元借款部分之本金及利息請求被告甲○○應與被告乙○○連帶負清償責任，即乏所據，應予駁回。
（八）原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，關於原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
（九）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書。中華民國九十年九月十四日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官鄭彩鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年九月十四日~B法院書記官陳靜娟~F0~T40┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬─────────┬─────────┬───────────┬────────┬────────┬──┤│編│發票人│付款人│發票日│票面金額│支票號碼│備考││號││││（新台幣）│││├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤││││八十九年三月三十一日（│││││一│乙○○│第一商業銀行麻豆分│嗣更改為八十九年五月三│伍拾萬元│0000000│││││行│十一日）││││├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤││││八十九年三月十九日（嗣│││││二│乙○○│美商花旗銀行台南分│更改為八十九年五月十九│貳拾萬元│0000000│││││行│日）││││├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│││││││││三│乙○○│美商花旗銀行台南分│八十九年四月十一日│貳拾萬元│0000000│││││行│││││├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│││││││││四│乙○○│美商花旗銀行台南分│八十九年四月二十八日│貳拾萬元│0000000│││││行│││││└─┴─────────┴─────────┴───────────┴────────┴────────┴──┘