臺灣高等法院104年度上訴字第1722號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1722號刑事判決

裁判日期：民國104年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1722號上訴人即被告 謝慎展 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第129號，中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5948號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝慎展前於民國87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7月1日由檢察官為不起訴處分確定；謝慎展於上開觀察勒戒程序執行完畢後5年內，即於87年間，又再犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，施用毒品部分由檢察官起訴後，經法院判處有期徒刑7月確定。謝慎展另於98年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於99年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，前揭99年間所犯施用毒品各罪，嗣另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年9月確定後，並與上開98年間所犯毒品案件、99年間所犯竊盜案件之罪接續執行，於102年2月15日執行完畢。謝慎展仍不知悔改，於103年8月26日上午8時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○號2樓之住處，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；其後又另行起意，在相同地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日夜間11時40分許，在新北市○○區○○路○○○號前，見警前來盤查時心虛，將其所施用剩餘的甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3638公克）丟棄，而為警查悉其毒品犯罪，經當場逮捕後，並自其身上扣得施用剩餘的海洛因1包（驗餘淨重0.1137公克），經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因、甲基安非他命類藥物之陽性反應。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：本件所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告謝慎展於警詢、偵查及原審審理時自白不諱（見偵查卷第6頁反面、40頁，原審卷第177頁），而被告於前揭時、地為警盤查，當場扣得所有之白色粉末1包，經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，白色結晶體1包，經送驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心103年9月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等（見偵查卷第12至15、58頁）附卷可稽，而被告經警採集尿送驗結果，確呈施用過海洛因、甲基安非他命類藥物之陽性反應，有警製偵辦毒品案件尿液代碼對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年9月9日之濫用藥物檢驗報告等（見偵查卷第18、59頁）在卷足憑，綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。而被告有如事實欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒程序，於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5年後再犯之情形（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決定意旨參照），故本件所犯施用毒品行為，仍應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。是核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係先後施用，且施用方法有異，故其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查，被告有如事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審依被告於審理時的自白，適用簡式審判程序，認為被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段及刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告有多次施用毒品前科，詎再犯本案，顯見其無法戒絕毒品，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其生活狀況、智識程度，及施用海洛因、甲基安非他命僅戕害自身，尚未害及他人等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月，所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準，而就前揭扣案的毒品，則說明分別在所犯各罪項下宣告沒收銷燬的理由，以及鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，無從宣告沒收銷燬等情，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決，其上訴理由略以：伊案發後均自白犯罪，原審未依刑法第59條減刑，且量刑過重云云。惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。而刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決要旨參照）。本件對被告所論處之罪，原判決已說明被告為累犯，及其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，按上說明，自無違法可言，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年8月31日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國104年8月31日