臺灣新竹地方法院104年度簡上字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院104年簡上字第21號刑事判決

裁判日期：民國104年08月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決104年度簡上字第21號上訴人即被告 卓文偉 選任辯護人 陳景新 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭中華民國104年1月26日103年度竹簡字第923號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第5702號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
卓文偉共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳拾捌點陸捌叁玖公克，純質淨重貳拾捌點陸捌肆肆公克）、第三級毒品愷他命壹罐（驗餘淨重零點捌肆陸柒公克，純質淨重零點柒柒伍叁公克）、包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋及罐子各壹個，均沒收之。
事實
一、卓文偉明知愷他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有，竟仍與陳 吉姆 共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國103年5月13日24時許，與 陳吉姆 一同前往新竹縣○○鄉○○路工業區路旁，以新臺幣（下同）10,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「何必問」之成年男子購得第三級毒品愷他命1大包後意圖供自己與陳吉姆施用而共同持有之。嗣警於103年5月14日10時50分許，至卓文偉位於新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號工作地點之休息室執行搜索查獲，並當場扣得卓文偉與陳吉姆共同所有第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重28.6839公克，純質淨重28.6844公克）及卓文偉所有之第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重0.8467公克，純質淨重0.7753公克）、K盤1個及K片1張等物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、犯罪事實更正聲請簡易判決處刑書原記載「卓文偉基於持有第三級毒品之犯意，於民國103年5月13日晚間12時許，在新竹縣○○鄉○○路工業區路旁，以10,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「何必問」之成年男子購得第三級毒品愷他命1大包後意圖供自己施用而持有之」等語，認被告卓文偉係單獨犯，惟業經公訴人於本院審理時更正為「卓文偉與陳吉姆共同持有純質淨重超過20公克之第三級毒品」，認為被告卓文偉與陳吉姆為共同正犯（見本院簡上字卷第70頁），先行敘明。
二、證據能力部分被告卓文偉及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院簡上字卷第39頁背面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情行，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告卓文偉固坦承於上揭時、地與陳吉姆一同向真實姓名年籍不詳之成年男子「何必問」以10,000元購買愷他命1包，及警員於103年5月14日10時50分許，持搜索票至被告位於新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號工作地點之員工休息室執行搜索查獲，並當場扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重28.6839公克，純質淨重28.6844公克）及第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重0.8467公克，純質淨重0.7753公克）、K盤1個及K片1張等物等情，惟矢口否認有何持有純質淨重20公克以上之愷他命之犯行，並辯稱：陳吉姆拿買來的愷他命到休息室施用，陳吉姆施用完未帶走而留在休息室，非我持有云云，辯護人則為被告辯以：被告與陳吉姆固各出5000元合買愷他命1包，惟自始即由陳吉姆出面購買、保管，雖買回來後陳吉姆曾拿到被告店裡2樓休息室吸食並遺落該處，然於警員搜索前，被告並不知陳吉姆保管之愷他命遺落該處，陳吉姆未將持有之愷他命以讓與之意思交付被告，被告自非該包愷他命之所有人等語。
二、經查：
（一）新竹市警察局第三分局員警於103年5月14日10時50分許，在新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號2樓即被告卓文偉工作地點宿舍之房間內搜索扣得上開第三級毒品愷他命
1包（含袋重29.8公克，檢驗前淨重28.7131公克，純度
99.9%，純質淨重28.6844公克）及分裝後愷他命1罐（含罐重4.2公克，檢驗前淨重0.9319公克，純度83.2%，純質淨重0.7753公克）、K盤1個及K片1張等物之事實，為被告所不否認（見本院簡上字卷第40頁背面），復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院103年7月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、照片數張（偵卷第14頁至第17頁、第19頁至第24頁、第50頁）在卷可佐，另有第三級毒品愷他命1包及1罐，K盤1個及K片1張扣案可佐，是此部分之事實，首堪認定。
（二）證人陳吉姆於本院審理時證述：5月13日晚上10點多我去被告那邊修理冰箱，我知道被告有抽K菸，我們知道彼此都有抽，我問他「還有嗎？」，他說「現在沒有」，我問他說「要不要一起？」，我跟被告說「一人5,000元，總共10,000元」，被告也同意，我們就○○○鄉○○路工業區的路旁向綽號何必問的男子購買10,000元愷他命，就是扣案的這包毒品，我拿到毒品後回到貨車沒有給被告愷他命，但是我有舉起來給被告看一下，後來我開貨車回去被告公司，但是因為沒有秤子，故我說我明天分好後再拿過來。那包K他命還沒有分裝之前，屬於2人共有，沒有辦法特定誰擁有哪個部分。我把愷他命拿回去被告公司後，我上到2樓休息室抽愷他命，就是跟被告合買的那一包裡面拿一些出來抽。2樓休息室就是偵卷第22頁下方照片的地點。我有跟被告講我去2樓休息室抽K菸，被告也知道我抽的是剛才買的那包。抽完之後我就放在2樓休息室了等語（見本院簡上字卷第63頁背面至65頁背面），依上開證人陳吉姆之證述可知，證人陳吉姆因主動詢問被告有無愷他命，被告回答沒有，始邀被告一同合資購買愷他命，被告亦一同前往購買，2人取得愷他命一同回到被告公司後，證人陳吉姆隨即至2樓休息室施用剛拿回來未分裝之愷他命之事實，核與被告辯稱係與證人陳吉姆一同出資購買，證人陳吉姆於2樓休息室施用完未帶走等語大致相符，另有新竹市警察局第三分局104年6月3日竹市警三分偵字第0000000000號函函復說明扣案之愷他命1包及愷他命1罐均係於被告2樓臥室查扣等情可參（見本院簡上字卷第45至46頁），函文所稱之2樓臥室及檢附之照片即證人陳吉姆與被告所稱之2樓休息室，是此部分之事實，亦堪認定。
（三）被告雖辯稱扣案之K他命非其所持有云云，惟本案係證人陳吉姆主動詢問後，始與被告合資購買，而被告本身亦持有扣案之第三級毒品愷他命1小罐，當時並非身上已無愷他命，顯見被告係因不願將自身之愷他命請證人陳吉姆施用，遂向證人陳吉姆表示沒有愷他命，亦見被告與證人陳吉姆間並非有深厚情誼或一般毒友間之互相流通毒品之情，而參以被告與證人陳吉姆一同合資購買愷他命後，亦一同前往交易地點交易，證人陳吉姆拿到愷他命後，在車上有拿給被告看，表示確實有購買愷他命，旋即回到被告公司，並向被告告知要直接拿愷他命至2樓休息室施用，足見被告自證人陳吉姆拿到愷他命後，即全程緊盯愷他命之去向，未曾脫離被告之管領支配，證人陳吉姆亦無法自行處分或占有，又合資購買之愷他命在尚未分裝前，根本無從區分特定個人係持有何部分之愷他命，證人陳吉姆甚至要向被告告知將施用合資購買之愷他命，且施用之地點亦在被告之公司2樓休息室，係屬被告可得管領支配之範圍，倘該合資之愷他命係業已由證人陳吉姆所持有，證人陳吉姆大可直接施用合資購買之愷他命即可，又何須告以被告將至2樓休息室施用愷他命之情，是被告與證人陳吉姆係共同持有合資購買之愷他命甚為明確，被告辯稱係證人陳吉姆所持有云云，並非可採。辯護人雖另辯以證人陳吉姆未將持有之愷他命以讓與之意思交付被告等語，然被告與證人陳吉姆係共同持有愷他命，業經本院認定如上，證人陳吉姆於2樓休息室施用後，被告亦未以讓與之意思交付證人陳吉姆，該合資購買之愷他命仍在被告公司2樓休息室，被告與證人陳吉姆共同持有愷他命之狀態亦未變動，辯護人此部分所辯，尚難憑採。
（四）被告雖提出與證人陳吉姆之LINE對話記錄及錄音光碟，惟該LINE對話記錄中記載「吉姆：你說東西被警察拿走。那一半是我的怎麼辦。真雖（按係指「衰」）耶。被告：我也沒辦法阿。我有說都是我的。吉姆：重點那錢勒！被告：就被沒收了阿。吉姆：那你要賠我錢嗎。被告：機車辣（按係指「啦」）～我又沒說到你。吉姆：不管啦，誰知道你是不是自己拿去吃掉了。」等語（見本院竹簡字卷第11至12頁），足見證人陳吉姆亦認知愷他命有一半係證人所有，在未分裝前，縱留在被告公司2樓休息室，係屬被告支配管領之範圍，故證人陳吉姆始會認為在被告處遭沒收，亦要求被告賠錢，倘係如被告所辯由證人陳吉姆一人持有，證人陳吉姆豈有要求被告賠錢之理，且被告亦於對話中表示「我有說都是我的」等語，意即被告亦知悉愷他命在未分裝前，證人陳吉姆仍係共同持有人，益證被告事後所辯要與常情不符。又該錄音光碟經本院勘驗後，內容係被告於事發後找證人陳吉姆所錄音，被告多係自行以誘導式問答，證人陳吉姆亦未回答被告所提之問題，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院簡上字卷第38至39頁），況縱認係證人陳吉姆施用愷他命後留在2樓休息室，然該愷他命自始即由被告與證人陳吉姆所共同持有，亦未見證人陳吉姆先行施用後有分裝或轉讓交付之行為，是尚難據此為被告有利之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所為上開犯行已堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告與陳吉姆就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
二、原審認被告上開犯罪罪證明確，並依刑事訴訟法第449條第
1項前段、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款等規定予以論科，量處持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟被告係與陳吉姆共同持有扣案之第三級毒品愷他命，已如上述，又自被告身上扣得之愷他命1罐，係被告原已持有之物，非自扣案之愷他命1包所分裝，原審認被告僅係單獨犯，且扣案之愷他命1罐係被告分裝，容有未洽，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告持有毒品之數量非少，助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，惟考量被告之犯行終究及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延，並參酌其持有動機意在供己施用，而施用毒品所生危害以自戕健康為主，及被告雖先自白坦認犯行，嗣後又否認犯行之犯後態度，高職畢業之智識程度、職業為大華團膳負責人之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號、99年度台上字第338號裁判意旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重28.6839公克，純質淨重28.6844公克）及第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重0.8467公克，純質淨重0.7753公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確均含第三級毒品愷他命成分，有上開鑑驗書1份在卷可參，自均係被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲之第三級毒品，均屬違禁物，依前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，均予以沒收，另包裝上開含第三級毒品愷他命外包裝袋1個、包裝上開第三級毒品愷他命之罐子1個，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，自均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之K盤1個、K卡1張，固為被告所有，供其施用第三級毒品愷他命所有之物，然因毒品危害防制條例並無處罰施用第三級毒品愷他命之犯行，又非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國104年8月13日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官吳宗航法官王碩禧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年8月13日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。