旗山簡易庭111年度旗簡字第20號民事判決

臺灣橋頭地方法院民事判決

111年度旗簡字第20號

原告裕融企業股份有限公司

法定代理人 嚴陳莉蓮

訴訟代理人 謝守賢 律師

被告 文匯捷

郭瑞立

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

確認被告就如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

被告文匯捷應將如附表所示最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第436條第2項適用第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告郭瑞立積欠原告新臺幣（下同）900,000元、利息（下稱系爭債務）未清償，詎郭瑞立於民國105年11月23日，將名下所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告文匯捷，致郭瑞立陷於無資力，已侵害原告之債權，原告自有確認系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）是否存在，並代位郭瑞立請求塗銷系爭抵押權之權利，爰依民事訴訟法第247條，民法第242條、第767條第1項中段規定提起本訴。聲明：如主文第一、二項所示。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院得心證理由：

（一）原告主張郭瑞立積欠其系爭債務未清償，及被告就系爭不動產設定系爭抵押權，已致郭瑞立陷於無資力乙節，業據提出債權憑證、本票、郭瑞立之財產所得資料為證（本院卷第17至21、87、89頁），並有謄本、異動索引可稽（本院卷第109至183頁），被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院斟酌，依民事訴訟法第436條第2項適用第280條第3項本文準用第1項本文規定，視同被告自認，堪信原告此部分主張為真。

（二）按當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任。經查，被告經合法通知，迄本院111年3月15日言詞辯論終結時，均未提出證據以證明系爭抵押債權存在，難認渠等已就此負舉證責任，則原告主張系爭抵押債權不存在，洵屬有據。

（三）次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。經查，系爭抵押債權不存在，業經本院認定如前，則系爭抵押權登記之存在，對於郭瑞立就系爭不動產所有權之完整性及價值，已有所妨害，郭瑞立自得依前揭規定，請求文匯捷塗銷系爭抵押權登記。

（四）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，亦為民法第242條本文所明定。查郭瑞立迄尚積欠原告系爭債務未清償，且系爭抵押權登記已致郭瑞立陷於無資力，亦經本院認定如前，故郭瑞立迄未請求文匯捷塗銷系爭抵押權登記，顯有怠於行使權利之情形，原告為保全其債權，自得代位郭瑞立請求文匯捷將系爭抵押權登記予以塗銷。

（五）從而，原告請求如主文第一、二項所示，洵屬有據。

五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條，民法第242條、第767條第1項中段規定，請求如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。

六、原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，固應依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。惟查：

（一）按確定之終局判決有執行力者，以給付判決為限，縱確認判決係為確認請求權存在或不存在之判決，亦無執行力，亦即依確認判決之性質，並不適於強制執行。本件判決主文第一項既屬確認判決，自無准許假執行之餘地。

（二）次按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項亦有明文。前揭規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，即與前揭規定不合，故命為一定意思表示之給付判決，於判決尚未確定前，即不得宣告假執行。本件主文第二項性質上係命文匯捷為一定意思表示，揆諸前揭說明，亦不得宣告假執行。

（三）準此，爰不依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行，附此敘明。　　

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　

中　　華　　民　　國　　111　年　　3　　月　　31　　日

　　　　旗山簡易庭法　　　官呂明龍

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　111　年　　3　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　書　記　官潘維欣