裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第965號刑事判決
裁判日期：民國101年07月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第965號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告喬紅珍女35歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣鹿港鎮溝墘里324弄8號居彰化縣彰化市○○路○段○○○巷58之9號7樓上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第148號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第9850號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475號判決要旨參照）。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略謂：按判決對於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。本件被告喬紅珍雖無前科，然其與同案共犯 林翠雲 共同為妨害風化之行為，由林翠雲接受受害人委託之後，以電話聯繫其前往「佳圓小吃部」內，與客人進行脫衣陪酒之遊戲。且被告嗣後於101年4月12日於臺灣彰化地方法院出庭作證時陳稱：「我沒有脫衣陪酒，是因為在店門口遇見老朋友周先生，他叫我陪他一起喝酒，然後我在包廂內喝醉了，所以才迷迷糊糊自己脫掉衣服」等語，矢口否認前開犯行，且刻意迴護林翠雲，足認其不思悛悔，未檢討其行為之不法性，犯後態度不佳。且依被告原本係大陸地區人民，其僅因一己私利，即至臺灣為本件犯行，不僅助長人肉市場之盛行，更貶抑、物化女性，視中華民國政府大力掃蕩應召站、杜絕人肉市場及脫離人口販運國家惡名之決心於無物，原審未及考慮被告之犯後態度及其行為，造成我國在國際間國際形象之影響，貿然給予被告緩刑之寬典，原審判決量刑自有違誤。為此，依法提起上訴，請求撤銷原審判決，另為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠檢察官因不服地方法院之第一審判決，而於101年4月12日向
原審法院提出上訴書並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡本件原審判決認定被告喬紅珍基於賺取坐檯費、小費之營利
意圖，並意圖供人觀覽，而基於公然為猥褻行為之犯意，於100年11月9日晚上，在林翠雲所經營位於彰化縣○○鎮○○路○○○號「佳圓小吃部」店內未上鎖、不特定多數人得隨時出入共見共聞之包廂內，以由每位男客交付以2小時為1節計新臺幣（下同）800元之坐檯費，裸露胸部、下體，被告喬紅珍並主動提議與喬裝為男客之彰化縣警察局和美分局警員 何俊煌 及民防義警以擲骰子方式比大小，被告喬紅珍輸，則拔自己之陰毛及罰酒，如被告喬紅珍贏，則由男客付新臺幣
100元小費，而為足以挑起人性慾之猥褻行為供人觀覽，被告喬裝之男客計支付小費1,000元、坐檯費2,400元。嗣於同日晚上8時15分許，經警持原審法院所核發之搜索票在上址執行搜索，扣得坐檯小姐聯絡簿1本及陰毛1包，而查悉上情。前揭犯罪事實，業據被告喬紅珍原審法院準備程序、審理時坦承不諱，並經證人何俊煌於偵訊時證述明確，復有卷附消費帳單、蒐證照片、扣案之陰毛1包可證，足徵被告喬紅珍自白核與事實相符，堪以採信。因而認定被告喬紅珍所為，係犯刑法第234條第2項之圖利公然猥褻罪，判處有期徒刑
2月，並諭知易科罰金之折算標準。又因被告喬紅珍前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，原審認其一時失慮，致罹刑典，經此偵審程式，當知所警愓，信無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以啟自新。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
㈢又按刑罰之量定及緩刑之宣告，屬法院自由裁量之職權行使
，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重及緩刑之宣告係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第
6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第244
6號判決意旨參照）。復按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例可資參照）。檢察官上訴意旨雖稱原審判決僅記載審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定等語。惟查，本件原審判決已審酌被告喬紅珍所為敗壞社會秩序及善良風俗程度非輕，惟念其等犯後於原審法院坦承犯行，尚有悔意，且無前科，素行尚佳，並審酌其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況，暨衡酌蒞庭檢察官具體求刑有期徒刑2月，緩刑2年等一切情狀，因而量處被告有期徒刑2月，及諭知易科罰金之折算標準，並宣告緩刑2年。顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。至檢察官上訴意旨稱被告喬紅珍嗣後於101年4月12日在原審法院出庭作證時矢口否認前開犯行，且刻意迴護同案被告林翠雲，足認其不思悛悔，犯後態度不佳，原審未及考慮該犯後態度及其行為，造成我國在國際間國際形象之影響，貿然給予被告緩刑之寬典，原審判決量刑自有違誤等語。惟查本件檢察官已於原審101年3月7日審理時表示：請審酌被告喬紅珍犯後態度良好，無前科，係因經濟情況困窘才從事此行業，請量處有期徒刑2月，緩刑2年，原審認同檢察官求處之刑度而為量刑及為緩刑之諭知，自無不合。雖被告喬紅珍嗣後以證人身分所為證詞，有所迴護同案被告林翠雲，然就已身之犯行並未否認，故上開情形並不足以影響原審判決所量處之刑度及為緩刑之宣告，併予敘明。
四、綜上所述，檢察官提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年7月27日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國101年7月27日