裁判字號：智慧財產法院104年民專上字第21號民事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：確認專利權等
智慧財產法院民事判決
104年度民專上字第21號上訴人即變更之訴被告 陳長闊 訴訟代理人 劉宛甄 律師被上訴人即變更之訴原告高印企業有限公司法定代理人 高陳阿愛 訴訟代理人 方興中 律師上列當事人間確認專利權等事件，上訴人對於中華民國104年4月7日本院103年度民專訴字第110號第一審判決提起上訴並變更訴之聲明，本院於105年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認我國發明第I330664號「一種小麥草糯米醋及其製法」發明專利之專利申請權為高印企業有限公司所有。
變更之訴訴訟費用由陳長闊負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件被上訴人高印企業有限公司（下稱高印公司）起訴主張上訴人陳長闊於民國96年11月20日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請之「一種小麥草糯米醋及其製法」發明專利（下稱系爭專利），其專利權應屬被上訴人高印公司所有，而依修正前專利法第7條第1項、民法第767條規定，請求確認系爭專利之專利權為被上訴人高印公司所有，並請求上訴人陳長闊將系爭專利權移轉登記為被上訴人高印公司所有，嗣於本院變更聲明請求確認系爭專利之專利申請權為被上訴人高印公司所有（見本院卷二第3頁），核其請求之基礎事實同一，應准其為訴之變更。又被上訴人高印公司在第二審為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就變更後之新訴為裁判，並改列被上訴人高印公司為變更之訴原告，上訴人陳長闊為變更之訴被告（以下依序簡稱原告、被告），合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告主要業務係各種醬、醋類之釀造及買賣，所生產之五印醋行銷多年，廣為社會大眾熟悉，被告則自74年4月至96年
6月任職於原告公司擔任廠長職務，任職期間並將原告生產五印醋之流程，整理寫成「五印醋酿製說明書」乙份，該「五印醋酿製說明書」之創作內容實為被告於職務上所完成之發明，其專利申請權及專利權應歸原告所有，然被告離職後，竟於96年11月20日向智慧局申請系爭專利，經該局審查核准後，發給第I330664號專利證書，專利權期間自99年9月21日起至116年11月19日止，系爭專利經比對後，與「五印醋酿製說明書」之內容完全相同，二者實具有同一性。 爰依 修正前專利法第7條第1項之規定，起訴請求確認系爭專利權為原告所有，並依民法第767條規定請求被告將系爭專利權移轉登記予原告（原審為被告敗訴之判決，被告聲明不服，提起上訴，原告則於本院審理時，變更聲明。）並變更聲明為：㈠確認經濟部智慧財產局第00000000號「一種小麥草糯米醋及其製法」（證書號數：I330664）發明專利之專利申請權為高印企業有限公司所有。㈡變更之訴訴訟費用由陳長闊負擔。
二、被告則以下列等語置辯：㈠系爭專利與五印醋技術特徵大相逕庭：
五印醋使用之原料小麥草自培育階段僅使用小麥草麥籽浸入水中育成，而系爭專利所使用之原料小麥草係以小麥草之麥籽連同麥稈作為育成培土，因而生成之小麥草與糯米發酵進行時，可促成更多有益之酵母菌、菌膜之生成，無需如同五印醋需額外有植菌之程序。且由證人高○○之證詞可知，五印醋僅使用小麥草之芽葉及麥種，且僅須8至10個月即可製成，然系爭專利請求項1、3、12、14係使用整株小麥草，顯與五印醋僅使用芽葉及麥種不同，而其釀製過程中所產生之醋酸更因無完整之小麥草酵素而成為截然不同之醋酸產品，且系爭專利請求項11醋液封藏的後熟時間至少1年，與五印醋僅需時8至10個月即可勾兌之速成醋亦不同。此外，系爭專利之特點在於使用整株小麥草自身擁有之發酵菌而無須使用菌類即可完成醋酸發酵（系爭專利請求項14），其發酵作用力高達70%，而五印醋僅使用小麥草之芽葉及芽種，其發酵作用力僅有20%至30%，因此可能產生系爭說明書所述「不植菌會導致酸度低且容易腐敗」之現象，以上在在可證系爭專利已突破既往之釀醋工法甚明，而該工法亦係被告可取得系爭專利之原因，足見系爭專利與原告「五印醋酿製說明書」所載之技術截然不同。
㈡原告五印醋之釀製方式不僅與系爭專利全然不同，縱使原料
相同，然釀製程序不同或酸度不同即可產生截然不同之產品，否則主管機關豈會核發系爭專利。
㈢系爭專利與「五印醋酿製說明書」仍有以下技術特徵差異：
⒈系爭專利使用之原料為「小麥草」，而「五印醋酿製說明書」所使用之原料為「麥芽」。
⒉系爭專利係進行小麥草攪碎後進行糖化，而「五印醋酿製說明書」並無此技術特徵。
⒊系爭專利無須植菌即可進行發酵，而「五印醋酿製說明書」之發酵須人工植菌。
⒋系爭專利之麥芽、水及糯米比例為1.5~2.5:12~18:7~13，而「五印醋酿製說明書」之比例為1:30:18。
⒌系爭專利使用之小麥草係3至5公分，非如「五印醋酿製說明書」培育6至7日之麥芽。
⒍系爭專利使用之糯米僅需侵泡2至9小時，而「五印醋酿製說明書」使用之糯米侵泡需高達12至16小時。
⒎系爭專利糖化溫度為60度至70度，而「五印醋酿製說明書」糖化溫度則為58度至60度。
㈣對原告變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造爭點如下（見本院卷一第282頁）：㈠不爭執事項：
⒈被告於96年11月20日向智慧局申請「一種小麥草糯米醋及
其製法」發明專利（即系爭專利），經該局審查核准後，發給第I330664號專利證書，專利權期間自99年9月21日起至116年11月19日止（見原審卷第67至81頁）。
⒉系爭專利請求項共21項，第1項、第12項及第14項為獨立
項，第2項至第11項為第1項之附屬項，第13項為第12項之附屬項，第15項至第21項則為第14項之附屬項。
⒊被告任職於原告期間擔任廠長職務，任職期間並曾於89年
8月8日撰寫「五印醋酿製說明書」，原告公司釀製五印醋之流程如「五印醋酿製說明書」所載（見原審卷第25至35背頁、本院卷第151頁），依專利法第7條第1項規定，「五印醋酿製說明書」之創作，其專利申請權及專利權屬於原告所有。
㈡本件爭點如下：
⒈系爭專利與原告釀製五印醋之流程技術內容是否實質相同
？⒉原告依專利法第7條第1項規定，請求確認系爭專利申請
權為原告所有，是否有據？
四、本院之判斷：㈠原告有提起本件確認之訴之確認利益存在：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例。又因僱傭關係而生專利申請權及專利權歸屬之爭執，可先向民事法院提起確認專利申請權及專利權歸屬之訴訟，於獲勝訴判決確定後，即可附具該確定判決，向專利專責機關申請變更權利人名義（司法院101年度智慧財產法律座談會結論參照）。本件原告起訴主張系爭專利申請權為原告所有，惟為被告所否認，則原告在法律上之地位確實存有不安之狀態存在，且此不安之狀態，依上開有關以確定判決向智慧局辦理變更專利權人之說明，可知該等不安狀態得以法院確認判決除去，故原告請求確認系爭專利申請權為原告所有，應有確認利益存在，自得提起本件確認之訴。
㈡再按除法律有特別規定外，程序從新實體從舊為適用法律之
原則，私法權利義務之發生及其內容，原則上應適用行為時或事實發生時法律之規定（最高法院98年度台上字第997號、102年度台上字第1986號民事判決參照）。查系爭專利審定日為99年8月23日，係在99年9月12日施行之專利法前，是以兩造就系爭專利申請權歸屬何人之爭議，應以92年2月
6日修正公布、93年7月1日施行之專利法為斷（下稱92年專利法）。又按「受雇人於職務上所完成之發明、新型或新式樣，其專利申請權及專利權屬於雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者，從其約定。」、「前項所稱職務上之發明、新型或新式樣，指受雇人於僱傭關係中之工作所完成之發明、新型或新式樣。」92年專利法第7條第1、2項定有明文。被告並不否認其任職原告公司期間所撰寫之「五印醋酿製說明書」之創作，為其職務上所完成之發明，專利申請權及專利權屬原告所有，準此，倘系爭專利與「五印醋酿製說明書」之內容實質相同，則應認系爭專利乃被告於受雇原告期間職務上所完成之發明，依92年專利法第7條第1項規定，系爭專利之專利申請權應屬雇用人即原告所有。
㈢系爭專利之技術內容：
⒈系爭專利係關於一種醋的製法及依該製法所製成的醋，其
係選用小麥草及糯米為原料，將小麥草攪碎，並和煮熟的糯米飯及水混合，將混合的原料糖化成米醪，並瀝取出糖化醪，接著將糖化醪經靜置醱酵而醋化成醋液，較佳地，並對該醋液封藏使其更加熟成。藉此，可製成一種小麥草糯米醋，含有豐富的酵素、有機酸、礦物質與維生素，並具有多種胺基酸成份，作為天然健康的飲品。且該小麥草糯米醋無黴味及刺鼻味，芳香甘醇（見原審卷第23頁系爭專利說明書中文摘要）。其主要示意圖如附圖一所示。
⒉系爭專利申請專利範圍如下：
①第1項：一種小麥草糯米醋之製法，包含有以下步驟：
一、選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；
二、混合原料：進行糖化將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；
三、取得糖化醪過濾米醪，以瀝取糖化醪；
四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜，待菌膜分解而沈入陶甕中，即完成醋化；
五、熟成程序：將醋化完成的醋液封藏一段時間，進行完整的後熟程序。
②第2項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之
製法，其中：該小麥草、水及糯米飯的比例為
1.5-2.5:12-18:7-13。③第3項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該小麥草之長度為3至5公分。
④第4項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之
製法，其中：糯米於蒸煮前係先以水浸漬數小時。
⑤第5項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：進行糖化的溫度為60至70℃。
⑥第6項：如申請專利範圍第1或5項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：糖化的時間為數十小時。
⑦第7項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之
製法，其中：混合的原料係置入容器內進行糖化，糖化過程並對該混合的原料定時翻攪。
⑧第8項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之
製法，其中：於醱酵時採靜置表面醱酵，為時數個月。
⑨第9項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中，醱酵時之環境溫度為20至25℃。
⑩第10項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：醱酵時之環境濕度大於50度。
⑪第11項：如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：醋液封藏的後熟時間至少一年。
⑫第12項：一種小麥草糯米醋，係包含有下列原料製成：
攪碎的小麥草；釀造水；及煮熟的糯米飯；該小麥草、水及糯米飯係經適當比例混合，利用小麥草的微生物產生醱酵而製成小麥草糯米醋。
⑬第13項：如申請專利範圍第12項所述之小麥草糯米醋，
其中：該小麥草、水及糯米飯的比例為1.5~2.
5:12~18:7~13。⑭第14項：一種小麥草糯米醋之製法，包含有以下步驟：
一、選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；
二、混合原料進行糖化將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；
三、取得糖化醪過濾米醪，以瀝取糖化醪；
四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵將糖化醪靜置，使其行酒精醱酵及醋酸醱酵的雙重醱酵工程，製成醋液。
⑮第15項：如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之
製法，其中：該小麥草、水及糯米飯的比例為
1.5~2.5:12~18:7~13。⑯第16項：如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：進行糖化的溫度為60至70℃。
⑰第17項：如申請專利範圍第14或16項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：糖化的時間為數十小時。
⑱第18項：如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之
製法，其中：糖化過程中對該混合的原料定時翻攪。
⑲第19項：如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該醱酵時間為時數個月。
⑳第20項：如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中，醱酵時之環境溫度為20至25℃。
㉑第21項：如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該小麥草之長度為3至5公分。
㈣「五印醋酿製說明書」之技術內容（見原審卷第25至35頁）：
⒈「五印醋酿製說明書」係被告任職原告期間所為職務上之創作。
⒉「五印醋釀製說明書」之技術內容：
⑴第1頁為有關「表面靜置醱酵法」，內含「五印醋製造
流程」及「化學程式」。五印醋製造流程之步驟包含：糯米（浸泡、洗滌）'蒸煮（25～30分）'混合（麥芽
(麥籽8公斤)、蒸米144公斤、釀造水240公升）'6～8小時'液化、糖化'繼續各項轉化（葡萄糖、蛋白質分解）'16小時'壓汁'入甕'自然酒精醱酵'4～5天（植醋菌）'醋酸醱酵（3～4月）'熟成'加鹽'汲取或貯藏'調配'裝瓶'出貨）或（熟成'封存1年以上'成年醋）。
⑵第2頁係有關「麥芽育成之流程」，載有(A)溫度-發
育溫度應控制在18~22℃間定溫進行。(B)時間-約6-
7天即可翻盤（視溫度高低而定）。(C)噴水-每日至少2~3次，間隔4小時以上（水溫忌太高）及(D)實際操作步驟。並繪製麥芽長成之樣子。
⑶第3頁係有關「炊米之流程」，步驟包含：(A)浸水；
(B)蒸煮；(C)混合；(D)液、糖化；(E)轉化。⑷第4頁係有關「酒精醱酵」，載有「糖化液經壓濾入甕
後，約10～12hr，此其為酵母繁殖期（前醱酵期），溫度不見上升，亦無CO2產生，過後即進行主醱酵期……糖化醪'10～12hr'前醱酵'36hr'主醱酵'48hr'後醱酵（酒醪）……P.s.酒精醱酵溫度於20～24℃以內，定溫進行最佳」等內容。
⑸第5頁係有關「醋酸醱酵」，載有「在常溫常態下，糖
化液經4～5天的酒精醱酵變成酒醪，即可植入醋酸菌膜進行醋化工程（p.s.如果酒精濃度在5%以下，不須植菌即會自然長出菌膜，但酸度較低易腐敗）……p.s.醋酸醱酵於20～26℃以內，定溫進行，成熟期120天，所得醋酸液酸高、味佳」等內容。
⑹第6頁係有關「生酸度與耐酸度之比較」，載有「①依
工研之生產分析資料所得，其最高酸值為11.2%，而醋菌實際產酸量為8%左右（因醱酵液本身酸度為3~3.5%）。②本廠醋菌於表面醱酵之產酸值在適溫時可達8.5~9%，可見其生酸力極高，但耐酸力較差，仍須做專業培養，以期的高耐酸性之醋菌，進而降低成本。③經以表面靜置和振盪醱酵試驗，初醋酸濃度以0~0.2%收效最佳，酒精濃度以6~8%轉化收穫率最高。醱酵溫度①靜置24℃±2℃②振盪26℃±2℃③通氣26℃±2℃為最佳溫度」等內容。
⑺第14頁載有「麥芽長短與糖化之關係─一般做麥芽糖的
工廠，所使用的麥芽較短，糖化力較強（產物為麥芽糖），而製醋用的麥芽較長，糖化能力稍減，但蛋白質分解能力則較強」。
⑻第15至16頁係有關「醱酵化學變化」，載有「傳統的自
然發酵（如酒、醋），其發酵微生物包含許多不同種類的菌類，而共同生活於同一環境中，形成共生之關係」、「由以上互動之關係，讓我們了解本廠製造之食醋，就是因種種微生物互動演變的過程，而獲得優質之產品。而一般通醱酵法均採單一微生物為之，因此在風味、口感、營養成份均須添加人工化合物來調和」等內容。⑼第18頁載有「麥芽中含有的重要酵素─磷酸酵素、氧化
酵素、纖維酵素、半纖維酵素、澱粉分解酵素（α、β）、麥芽糖酵素、蛋白質分解酵素。其他尚有脂肪分解酵素、醇化及酸化酵素、繭蜜糖酵素（與麥芽酵素共存）」及五印醋酸度3.2%等內容。
㈤系爭專利與「五印醋酿製說明書」之流程技術內容實質相同：
⒈按所謂的實質相同，係指系爭專利申請專利範圍中所載
之技術與「五印醋酿製說明書」所揭露之技術無實質差異，只要系爭專利申請專利範圍中所載之技術未逸脫「五印醋酿製說明書」之創作構思、技術手段及功效即足，兩者之文字及圖式形式不必相同。
⒉就系爭專利請求項1與「五印醋酿製說明書」之技術內容比較：
⑴查系爭專利請求項1所請係「一種小麥草糯米醋之製法
」，而「五印醋酿製說明書」係「五印醋」製造流程。依「五印醋酿製說明書」第1頁記載五印醋製造流程包含：「糯米（浸泡、洗滌）'蒸煮（25～30分）'混合（麥芽(麥籽8公斤)、蒸米144公斤、釀造水240公升）」（見原審卷第25背頁），可知五印醋係由糯米、麥芽與水為原料。又由「五印醋酿製說明書」第2頁有關「麥芽育成之流程」，載明「(A)溫度-發育溫度應控制在18~22℃間定溫進行。(B)時間-約6~7天即可翻盤（視溫度高低而定）。(C)噴水-每日至少2~
3次，間隔4小時以上（水溫忌太高）及(D)實際操作步驟-每框格麥籽正常量8kg（視麥籽出芽率高低，再做增減），…⑤第6~7天已吐出葉芽即行翻盤，備隔日炊米糖化之用（翻盤之目的乃停止麥芽之生長，以蘊釀所含多種酵素，供糖化及蛋白質分解之需）。」並繪製出小麥草之示意圖（均見原審卷第26頁），可見其根、莖、芽種及葉芽部分，與系爭專利說明書第7頁所載「本實施例係將小麥在溫室中灑水培植，保持其有機性及潔淨，經數日培育，使其長成3至5公分的小麥草以備用，以3至4公分為佳」相較，可認「五印醋酿製說明書」使用之原料「麥芽」與系爭專利之「小麥草」並無實質差異，足證「五印醋」係屬於「小麥草糯米醋」。⑵系爭專利請求項1所請「一種小麥草糯米醋之製法」包
含5個步驟：一、選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；二、混合原料進行糖化將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；三、取得糖化醪過濾米醪，以瀝取糖化醪；四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜，待菌膜分解而沈入陶甕中，即完成醋化；五、熟成程序將醋化完成的醋液封藏一段時間，進行完整的後熟程序。而「五印醋酿製說明書」第1頁記載五印醋製造流程之步驟包含：糯米（浸泡、洗滌）'蒸煮（25～30分）'混合（麥芽（麥籽8公斤）、蒸米144公斤、釀造水240公升）'6～8小時'液化、糖化'繼續各項轉化（葡萄糖、蛋白質分解）'16小時'壓汁'入甕'自然酒精醱酵'4～5天（植醋菌）'醋酸醱酵（3～4月）'熟成'加鹽'汲取或貯藏'調配'裝瓶'出貨）或（熟成'封存1年以上'成年醋）（見原審卷第25背頁）。經比較兩製造流程：
①「五印醋酿製說明書」之流程「糯米（浸泡、洗滌）
'蒸煮（25～30分）'混合（麥芽（麥籽8公斤）、蒸米144公斤、釀造水240公升）」與系爭專利請求項1之第一步驟「選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯」完全相同。
②「五印醋酿製說明書」之流程於混合麥芽（麥籽8公
斤）、蒸米144公斤、釀造水240公升後進行「6～
8小時'液化、糖化'繼續各項轉化（葡萄糖、蛋白質分解）'16小時」，依「五印醋酿製說明書」第3頁有關〔炊米流程〕記載「(c)混合-麥芽、溫水、蒸飯混合攪拌均勻」（見原審卷第26背頁）、第11頁第2段記載「糖化桶之米醪」（見原審卷第30背頁），可知上開步驟已使麥芽（依「五印醋酿製說明書」第2頁，所述麥芽應為整株小麥草）經過攪拌，而混合後之糖化步驟即形成米醪，是可為系爭專利請求項
1之第二步驟「混合原料進行糖化將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪」之技術所涵蓋。
③「五印醋酿製說明書」之流程於糖化後經「壓汁'入
甕」，則與系爭專利請求項1之第三步驟「取得糖化醪過濾米醪，以瀝取糖化醪」之技術相同。
④「五印醋酿製說明書」之流程於「壓汁'入甕」後接
續進行「自然酒精醱酵'4～5天（植醋菌）'醋酸醱酵（3～4月）'熟成」。依「五印醋酿製說明書」第4頁「酒精醱酵」，載有「糖化液經壓濾入甕後，約10～12hr，此其為酵母繁殖期（前醱酵期），溫度不見上升，亦無CO2產生，過後即進行主醱酵期……。糖化醪'10～12hr'前醱酵'36hr'主醱酵'48hr'後醱酵（酒醪）……P.s.酒精醱酵溫度於20～24℃以內，定溫進行最佳」等內容（見原審卷第27頁）；第5頁「醋酸醱酵」，載有「在常溫常態下，糖化液經4～5天的酒精醱酵變成酒醪，即可植入醋酸菌膜進行醋化工程（p.s.如果酒精濃度在5%以下，不須植菌即會自然長出菌膜，但酸度較低易腐敗）……
p.s.醋酸醱酵於20～26℃以內，定溫進行，成熟期12
0天，所得醋酸液酸高、味佳」等內容（見原審卷第27背頁）；及第9頁載有「醋將熟成時，菌膜呈灰褐色，繼而分解沉入甕底」（見原審卷第29背頁），可知上開自然酒精醱酵及醋酸醱酵為於甕中同時進行，於菌膜沉入甕底後完成醋化，相較於系爭專利請求項
1之第四步驟「將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序」係「將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜，待菌膜分解而沈入陶甕中，即完成醋化」，於技術手段及功效實質相同。
⑤「五印醋酿製說明書」之流程於熟成後可汲取調配或
加鹽控制，其或可進行「貯藏'調配'裝瓶'出貨」，亦可進行「熟成'封存1年以上'成年醋」，與系爭專利請求項1第五步驟「熟成程序將醋化完成的醋液封藏一段時間，進行完整的後熟程序」之技術相同。
⑶基上，系爭專利請求項1所載之技術與「五印醋酿製說
明書」所揭露之技術並無實質差異；申言之，系爭專利請求項1之發明與「五印醋酿製說明書」為實質相同發明。
⑷被告主張系爭專利所使用之原料及比例、小麥草之培育
高度、糯米浸泡時間、糖化溫度、無須植菌等技術特徵均與「五印醋酿製說明書」不同云云。惟查，被告所稱原料及比例、小麥草之培育高度、糯米浸泡時間、糖化溫度尚非記載於系爭專利請求項1之內容，要難據此與「五印醋酿製說明書」之技術區別。關於「無須植菌」之技術特徵，查系爭專利請求項1之第四步驟僅記載「將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序」、「將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜」，實未以「無須植菌」為其必要技術特徵；次查系爭專利說明書第11頁第1行明揭「本發明之『醱酵菌種係直接由小麥草而生成』，無須另外培養醱酵菌種來醱酵」，而如上述，「五印醋酿製說明書」既使用與系爭專利相同之小麥草原料，且揭示在特定情況下，不需植菌亦可自然長出菌膜，足認「植菌」與否，僅為「五印醋酿製說明書」小麥草糯米醋釀製過程中可視情況加以調整之步驟，是被告主張「無須植菌」為系爭專利請求項1與「五印醋酿製說明書」不同之技術特徵云云，實無足採。
⒊就系爭專利請求項2至11與「五印醋酿製說明書」之技術內容比較：
⑴系爭專利請求項2至11為請求項1之附屬項，其中請求
項2進一步限定「該小麥草、水及糯米飯的比例為1.5~2.5:12~18:7~13」，所述比例並未載明係基於容積比或重量比，無法據以與「五印醋酿製說明書」之原料比例比較，而原告亦自承「說明書中只有寫比例，當事人說是他的經驗談。」（見本院卷一第171頁）。次查系爭專利之說明書之【發明內容】所載，並未以原料比例為其改良特徵，亦未提及任何關於原料比例對產品之性質影響，應認係熟悉穀物醋釀造技術者得視情況輕易加以調整者，是難認系爭專利請求項2所進一步界定之比例有明顯不同於「五印醋酿製說明書」之技術特徵及功效。
⑵系爭專利請求項3進一步限定「該小麥草之長度為3至
5公分」，依系爭專利說明書第7頁第18行所載，該小麥草係經「數日培育」而成，與「五印醋酿製說明書」第2頁所載「第6~7天已吐出葉芽，即行翻盤」，並無明顯差異；至系爭專利請求項4至11所為之進一步限定，其中請求項4之「糯米於蒸煮前係先以水浸漬數小時」、請求項5之「進行糖化的溫度為60至70℃」、請求項6之「糖化的時間為數十小時」、請求項7之「混合的原料係置入容器內進行糖化，糖化過程並對該混合的原料定時翻攪」，可見於「五印醋酿製說明書」第1頁之〔五印醋製造流程〕及第3頁之〔炊米流程〕；請求項8之「於醱酵時採靜置表面醱酵，為時數個月」可見於「五印醋酿製說明書」第1頁標題〔表面靜置醱酵法〕；請求項9之「醱酵時之環境溫度為20至25℃」可見於「五印醋酿製說明書」第4頁所載「酒精醱酵溫度於20～24℃以內」及「五印醋酿製說明書」第5頁所載「醋酸醱酵溫度於20～26℃以內」；請求項10之「醱酵時之環境濕度大於50度」可見於「五印醋酿製說明書」第13頁記載「夏季冷氣開至最強（約在21~22℃左右室溫）…以保持適當濕度及排除碳酸氣即可改善」之內容；請求項11之「醋液封藏的後熟時間至少一年」則可見於「五印醋酿製說明書」第1頁〔五印醋製造流程〕，是以系爭專利請求項3至11之技術並未逸脫「五印醋酿製說明書」之創作構思、技術手段及功效，實與「五印醋酿製說明書」之技術內容實質相同。
⒋就系爭專利請求項12至13與「五印醋酿製說明書」之技術內容比較：
⑴系爭專利請求項12為一種小麥草糯米醋，係包含有下列
原料製成：攪碎的小麥草；釀造水；及煮熟的糯米飯；該小麥草、水及糯米飯係經適當比例混合，利用小麥草的微生物產生醱酵而製成小麥草糯米醋。系爭專利請求項12與系爭專利請求項1相較，差異僅在於系爭專利請求項12揭示「利用小麥草的微生物產生醱酵而製成小麥草糯米醋」，惟由「五印醋酿製說明書」第16頁已揭示「由以上互動關係，讓我們了解本廠製造之食醋，就是因種種微生物互動演變的過去，而獲得優質之產品」（見原審卷第33頁），是系爭專利請求項12所述之製法同樣為「五印醋酿製說明書」所揭露。至系爭專利請求項
13，同上開關於系爭專利請求項2之比對說明，難認系爭專利請求項13所進一步界定之比例有明顯不同「五印醋酿製說明書」之技術特徵及功效。
⑵基上，系爭專利請求項12至13所載之技術與「五印醋酿
製說明書」所揭露之技術並無實質差異，申言之，系爭專利請求項12至13之發明與「五印醋酿製說明書」為實質相同發明。
⒌就系爭專利請求項14至21與「五印醋酿製說明書」之技術內容比較：
⑴系爭專利請求項14為「一種小麥草糯米醋之製法」，包
含4個步驟：「一、選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；二、混合原料進行糖化將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；三、取得糖化醪過濾米醪，以瀝取糖化醪；四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵將糖化醪靜置，使其行酒精醱酵及醋酸醱酵的雙重醱酵工程，製成醋液。」與系爭專利請求項1相較，差異僅在於系爭專利請求項14之步驟四未限定「於陶甕中」進行醱酵，且未包含系爭專利請求項1之步驟五。惟查，「五印醋酿製說明書」之自然酒精醱酵及醋酸醱酵為於甕中同時進行已如上述，而熟悉該項技術者均知陶甕為一般釀造技術經常使用之器具，是以系爭專利請求項14並未與系爭專利請求項1有技術特徵上之明顯差異，其技術內容同樣與「五印醋酿製說明書」實質相同。
⑵至系爭專利請求項15至21，均為請求項12之附屬項，其
進一步限定之內容同系爭專利請求項2至3及請求項5至
9。既然系爭專利請求項12，同系爭專利請求項1，其技術內容與「五印醋酿製說明書」實質相同，則依附於系爭專利請求項12之請求項15至21，亦如上開關於系爭專利請求項2至3及請求項5至9與「五印醋酿製說明書」之比對說明，同樣可證與「五印醋酿製說明書」之技術實質相同。
⒍至被告主張依據全要件原則比對，五印醋之技術特徵並未
完全對應表現在待鑑定之系爭專利技術特徵中，五印醋與系爭專利即非同一云云，無非係以大直國際專利商標聯合事務所製作之「五印醋釀製方法專利侵害鑑定研究報告書」所進行之分析比對報告為據。惟查，上開鑑定報告雖認定「系爭專利係使用小麥之麥桿與麥粒進行培育，與證人高○○證述五印醋酿製說明書係使用小麥草芽種及芽葉部分者不同」云云（見本院卷一第184頁），然查，系爭專利說明書並未載明小麥草係使用小麥之「麥桿與麥粒」進行培育，而參系爭專利說明書第7頁所載「本實施例係將小麥在溫室中灑水培植，保持其有機性及潔淨，經數日培育，使其長成3至5公分的小麥草以備用，以3至4公分為佳」，熟悉該項技術者當可理解係使用麥籽培育，使其長成小麥草後使用，而此與「五印醋酿製說明書」第2頁所載麥芽育成流程及其使用並無實質差異。至證人證述「小麥草芽葉及芽種都需要」（見本院卷一第148頁），依「五印醋酿製說明書」第2頁之內容及所繪製之小麥草，尚非得曲解為「五印醋酿製說明書」僅使用小麥草之芽葉及芽種部分，而非整株小麥草。另上開鑑定報告認定系爭專利請求項1之「於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜」及請求項14之「糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵將糖化醪靜置，使其行酒精醱酵及醋酸醱酵的雙重醱酵工程」未揭示於「五印醋酿製說明書」云云（見本院卷第183背頁及189頁），惟如上述，依「五印醋酿製說明書」第
4頁「酒精醱酵」、第5頁「醋酸醱酵」及第9頁所載「醋將熟成時，菌膜呈灰褐色，繼而分解沉入甕底」，可知「五印醋酿製說明書」之自然酒精醱酵及醋酸醱酵為於甕中同時進行，於菌膜沉入甕底後完成醋化，而「植菌」與否，僅為「五印醋酿製說明書」小麥草糯米醋釀製過程中可視情況加以調整之步驟，尚非必須植入醋酸菌方得進行後續醱酵，難認系爭專利請求項1之「於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜」及請求項14之「糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵將糖化醪靜置，使其行酒精醱酵及醋酸醱酵的雙重醱酵工程」未為「五印醋酿製說明書」所揭示，是以上開鑑定報告就此部分之理由難認可採。
⒎被告又提出專家意見書，主張系爭專利以天然良質水為釀
造水、使用麥桿所附著之大量微生物細菌培育小麥草、無須植菌係克服所屬技術領域中長久以來根深蒂固之技術偏見云云（見本院卷一第225至234頁）。惟查，系爭專利請求項1至21均未界定釀造水須為天然良質水，非得據此與「五印醋酿製說明書」區別。又關於小麥草之培育，系爭專利說明書僅於第7頁記載「本實施例係將小麥在溫室中灑水培植，保持其有機性及潔淨，經數日培育，使其長成3至5公分的小麥草以備用，以3至4公分為佳」，難認有所稱之「使用麥桿所附著之大量微生物細菌培育小麥草」等情，是上開專家意見書第3頁指出「系爭專利於發酵過程中無須使用任何植菌之突破」主要係基於以「麥籽及麥桿作為基底」所培育之小麥草所致云云，亦顯有誤會。又「五印醋酿製說明書」既使用與系爭專利相同之小麥草原料，且揭示在特定情況下，不需植菌亦可自然長出菌膜，足認「植菌」與否，僅為「五印醋酿製說明書」小麥草糯米醋釀製過程中可視情況加以調整之步驟，業如前述，縱系爭專利「無須植菌」，亦僅為先前技術之運用而已，非屬已克服所屬技術領域中長久以來根深蒂固之技術偏見，是被告就此部分之主張，亦無足採。
⒏綜上，系爭專利之申請專利範圍所載之技術與「五印醋酿
製說明書」所揭露之技術無實質差異，兩者確屬實質相同。
五、綜上所述，系爭專利與「五印醋酿製說明書」所揭露之技術內容實質相同，而屬被告任職於原告期間之職務上之發明，依92年專利法第7條第1項規定，其專利申請權應屬原告所有，是原告依上開規定請求確認系爭專利之專利申請權為原告所有，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果不生影響，即無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告變更之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條、第463條規定，判決如
主文。中華民國105年2月18日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官林秀圓法官蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月26日
書記官邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。