裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第599號民事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決111年度訴字第599號原告新加坡商艾星國際有限公司台灣分公司法定代理人 曾慧雯 訴訟代理人 張瓊文 律師
卓駿逸 被告 湯琬讌 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年10月20日辯論終結，判決如下：
主文本院一一Ｏ年度司執字第二四六六三號強制執行事件，於民國一一一年五月二十六日製作之分配表，其中表一編號次序三所列之執行費用新臺幣捌仟元及編號次序五所載第一順位抵押權分配金額新臺幣壹佰萬元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣壹萬零柒佰玖拾元由被吿負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項、第3項分別定有明文。經查本院110年度司執字第24663號清償債務強制執行事件（下稱本執行事件），經本院民事執行處於民國(下同)111年5月26日製作分配表（下稱系爭分配表），定於111年6月29日進行分配，原告於111年6月20日具狀聲明異議，本院民事執行處未依強制執行法第40條第1項規定更正系爭分配表，異議未終結，原告於110年6月30日對被告提起本件分配表異議之訴，並於10日內向本院民事執行處為起訴之證明等情，業經本院調取本執行事件全卷查明屬實，依上開規定，原告已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)緣訴外人即被繼承人 彭榮盛 積欠原始債權人新竹國際商業銀行股份有限公司(下稱新竹商銀)本金新臺幣(下同)767,777元及其利息、違約金等債務未償，嗣該債權輾轉由原告受讓取得，原告乃持臺灣桃園地方法院所核發之94年度執字第10273號債權憑證聲請拍賣訴外人即被繼承人彭榮盛所有之新竹縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱系爭土地)求償，經鈞院以108年度司執字第27752號強制執行程序受理，因無人應買而於109年9月29日函請新竹縣竹東地政爭務所塗銷查封登記。
惟訴外人即被繼承人彭榮盛隨即於109年12月24日設定普通抵押權予被告，依系爭土地第一類土地登記謄本上載明「擔保債權總金額1,000,000元正，清償日期：不定期、利息：
無、遲延利息:無、違約金：無」，是該抵押權所擔保之債權未約定清償日期、利息及違約金，顯與一般借貸設定擔保之實務不同。況被告於本院執行處通知需陳報債權時僅陳報債權本金100萬元及存摺封面影本，未提出借款證明文件，且訴外人即被繼承人彭榮盛前與原告協商債務清償時，亦告知抵押權人即被告為其兒媳，是被告與訴外人即被繼承人彭榮盛間是否確實有抵押債權存在，應提出債權證明文件證明確實有資金借貸與借貸合意之行為發生。為此，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)本院110年度司執字第24663號強制執行事件，於111年5月26日製作之強制執行金額分配表，就系爭分配表1編號次序3之執行費用債權8,000元及編號次序5所載之第一順位抵押債權原本1,000,000元，應予剔除，不得列入分配，並重新分配。(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其前由新竹國際商業銀行、嘉億資產管理有限公司、聖文森商曜誠國際資產管理股份有限公司台灣分公司處受讓訴外人即被繼承人彭榮盛之債權，並向本院民事執行處聲請執行系爭土地，經本院執行處以110年司執字第24663號強制執行事件受理在案；因系爭土地由訴外人即被繼承人彭榮盛為被告設定普通抵押權，約定擔保擔保債權總金額100萬元，於109年12月21日於新竹縣竹東地政事務所辦理抵押權設定(收件字號東地字第145570號)，並於109年12月24日完成登記。被告於本執行事件中提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票聲明參與分配，嗣於111年5月26日就系爭土地拍賣做成分配表，其中被告受分配執行費8,000元、第一順位抵押權受分配債權原本100萬元等事實，業據提出系爭土地第一類謄本、第24663號執行事件分配表、債權轉讓證明書為證(見本院卷第19至37、75至77頁)，並經本院調取本件執行事件全卷查明屬實。又原告主張訴外人即被繼承人彭榮盛與被告間實際上並無前述100萬元之借款合意及交付借款之事實，故系爭抵押權應無擔保之債權存在等情，被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何有利於己之事證，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項前段規定，視同自認。
(二)按債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議（強制執行法第39條第1項）；異議未終結者，為異議之債權人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴（同法第41條第1項前段）。其次，分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、42年台上字第170號民事裁判要旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而系爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押所擔保債權是否存在，端視兩造間有無實質授受借款而定，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。
(三)經查，被告固於本執行事件中提出本票乙紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書而聲明參與分配，然所提出之證明文件尚不足以證明消費借貸合意及金錢交付等債權存在之事實，是該借款債權是否存在即有可疑。再依系爭不動產登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權為109年12月21日金錢借貸債權，惟迄至本件言詞辯論終結前，被告並未就與訴外人即被繼承人彭榮盛間有上開債權存在之事實，提出具體事證以實其說。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。揆諸上揭說明，本件縱有系爭抵押權之設定登記，亦難認該抵押權所擔保之債權為存在。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權應不存在，自屬有據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表表1編號次序3所列之執行費8,000元、編號次序5所載第1順位抵押權債權原本100萬元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國111年11月10日
民事第一庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月10日
書記官王明