裁判字號：臺灣臺北地方法院102年醫字第24號民事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度醫字第24號原告 胡小蘭 訴訟代理人 楊久弘 律師
羅詩蘋 律師被告台北醫學大學附設醫院法定代理人 陳瑞杰 被告 謝銘 勳上二人共同訴訟代理人 古清華 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項規定甚詳。查被告台北醫學大學附設醫院（以下簡稱「北醫醫院」）之法定代理人原為 陳振文 ，於民國104年1月1日變更為陳瑞杰，此有被告北醫醫院提出之臺北市政府衛生局104年1月6日北市衛醫護字第00000000000號函1件附卷可稽，並聲明承受本件訴訟，經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部份
一、原告主張：㈠被告 謝銘勳 為被告北醫醫院聘僱之骨科主治醫師，原告於
100年11月9日第一次至被告北醫醫院即被告謝銘勳之門診就診，於100年11月10日接受核磁共振檢查，於100年11月16日第二次至被告謝銘勳門診，復於100年11月23日第三次至被告謝銘勳門診時，被告謝銘勳即建議原告進行坐骨神經減壓手術，被告謝銘勳則於100年12月3日為原告施行坐骨神經減壓手術（以下簡稱「系爭手術」）。惟被告謝銘勳本應於手術前就原告之症狀是否嚴重到需要進行手術，或無法以保守方式治療，及手術原因、成功率、可能發生併發症之風險與有無其他手術治療方式等，予以充分告知說明，且於手術中應注意避免周圍神經受損，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，導致原告於手術後左腳神經受壓迫而劇烈疼痛，行動不便，被告謝銘勳之醫療行為，顯有過失。爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項前段、第195條第1項前段之規定，請求被告謝銘勳賠償原告因此所受之損害，包括：⒈減少勞動能力即薪資部分共計新臺幣（下同）2,400,000元：因原告手術前擔任清潔工一職，月薪約20,000元，因上開術後自100年12月3日起即無法工作，自100年12月4日算至110年12月3日原告65歲退休之日止，薪資損失共計2,400,000元（20,000×12×10＝2,400,000）。⒉原告餘命所需之生活開支2,400,000元：依內政部臺灣地區平均餘命年齡表，原告之平均餘命約為28年，惟原告僅請求自110年12月4日起至120年12月3日止，前後10年，每月生活費用20,000元，共計2,400,000元（20,000×12×10＝2,400,000）。
⒊精神慰撫金1,200,000元：原告手術後不良於行，下半身不耐久坐，常因劇痛而無法入眠，身心備受煎熬，而被告於手術後均未盡基本之照護義務，造成原告精神壓力倍增，故請求精神慰撫金1,200,000元。另原告與被告北醫醫院因醫療行為而發生委任契約，被告北醫醫院負有救治及診療判斷正確之義務，惟因被告謝銘勳欠缺善良管理人之注意義務，被告北醫醫院自應就其債務履行之故意或過失，負同一責任。爰依民法第188條第1項之規定，或依第544條第1項、第227條之規定，請求被告北醫醫院與被告謝銘勳負連帶損害賠償責任。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈椎間盤突出之情形，除手術外尚有其他替代之保守治療方法
，若是症狀輕微、核磁共振造影顯示退化不嚴重，基於椎間盤仍保有彈性的考量，應積極復健至少3個月，若症狀持續時，才考慮手術治療。而保守性治療包括服用非類固醇消炎止痛藥來減緩神經周邊的發炎反應及疼痛，或服用肌肉鬆弛劑來緩解因疼痛引起的肌肉緊繃，或加上輕微抗憂鬱藥物提高對疼痛控制的效果，亦可尋求復健科醫師協助，以電療、熱敷及腰部牽引方式治療，甚至可以在脊髓硬膜外注射類固醇。但由病歷資料顯示，被告謝銘勳於原告於100年11月9日第一次就診後之7天即100年11月16日就診時，即斷定原告保守治療無效，期間除施作一次核磁共振檢查後，隨即於100年12月2日讓被告住院進行手術，就原告之症狀是否嚴重到需要進行手術，或無法以保守方式治療，被告謝銘勳於手術前均未詳細告知，實屬率斷。且依病歷資料記載「SLRT:negative」，即表示原告直抬腿試驗呈現陰性反應，其神經根並未受明顯壓迫，實無隨即進行手術之必要性。被告謝銘勳於施行手術前，未向原告說明手術原因及成功率、可能發生併發症之危險，及其他對原告影響較小且無併發症風險較低之復健治療、內視鏡椎間盤手術等治療方式，使原告在無從選擇與判斷風險之情況下，進行非必要高風險手術，造成原告左腳神經壓迫，行動不便，實應對原告負損害賠償之責。至被告抗辯原告於100年11月9日初次門診時，即主訴已經接受7個月之治療而無結果，被告謝銘勳方建議原告進行系爭手術云云。然由中央健康保險局就醫紀錄可知被告謝銘勳完全不知悉原告先前向何醫療院所求診，遑論原告接受7個月治療之方式、效果及醫師診斷等，則被告如何能認定原告之狀況嚴重已達需要進行手術之程度，而無以保守治療方式之可能。被告謝銘勳從未檢閱過原告病歷資料，即認定原告需要進行手術，已有醫療疏失之虞，且原告並非專業人士，被告謝銘勳如何僅依原告主訴其至其他醫療院所進行治療無效，即在毫無確認之情形下，逕認保守治療方式無效，由此可見被告所辯並非可採。況依原告於臺北市立聯合醫院和平院區（以下簡稱「和平醫院」）病歷資料所載，原告於手術前曾於100年9月19日及同月26日至和平醫院就診，當時患有腰痛、坐骨神經痛等症狀。又依原告在訴外人仁康醫院病歷資料所載，原告分別於100年10月8日及100年10月15日經仁康醫院醫師診斷出坐骨神經痛，距離原告手術時間僅不到2個月，並非如原告所言於初次至被告謝銘勳門診前已進行7個月保守治療而無效，故被告謝銘勳於第三次為原告看診時即建議原告進行手術，確屬率斷。
⒉縱原告簽有手術同意書及脊椎手術說明書，但該同意書為制
式化文件，該同意書第2點「醫師之聲明」欄雖由被告勾選已將「需實施手術之原因、手術步驟範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性」、「手術併發症極可能處理方式」、「不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式」、「預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」告知原告，卻未顯示被告就該神經減壓手術之各種資訊告知之具體內容為何，僅籠統條列資訊種類，實無法僅憑手術同意書證明被告有盡告知說明義務。又手術同意書簽署日期為100年12月2日辦理住院當日，顯見該手術同意書及脊椎手術說明書皆係100年11月23日經被告建議而於辦理住院當日一併簽署，對於手術內容說明並未較100年11月23日更加詳盡，並不能據以論斷被告確實有盡告知說明義務，衛生福利部醫事審議委員會第0000000號（以下簡稱「醫審會」）鑑定書之認定，並非可採。
⒊被告謝銘勳為原告進行之椎間盤切除手術及融合術，所載手
術方法為「posteriordecompressionandposterolateralfusion」，但被告於書狀中僅載為減壓手術，對於融合手術部分隻字不提，究竟是出院病歷摘要記載不實，或書狀記載不實，被告均應予說明。且椎間盤切除術分有顯微及微創內視鏡兩種，其中微創內視鏡方式不但可以保有原有功能，亦可以減少術後疼痛及加快恢復時程，至於融合術亦可匯分為傳統椎體間骨融合術及椎體護架骨融合數兩種，其中後者效果、恢復時間及手術時間均較前者為佳，但被告究竟採取何種方式，於病歷中無從得知，被告謝銘勳亦未向原告說明其中之選擇及差異。
⒋原告於100年12月3日完成手術後，於100年12月4日即覺得腰
部及左、右小腿異常疼痛、左腿麻木，直至100年12月7日感到雙腳無力，使用止痛劑無效，並有嚴重傷口疼痛、術後背部肌肉纖維化、肌肉無力、僵硬、神經根受損、減壓不充分疼痛持續、感染、脊椎狹窄、蜘蛛網膜炎造成硬腦膜纖維化發炎，術後復原不佳之情形。但被告卻稱原告出院當日所測得之肌力為滿分5分，較入院測得之肌力3至4分為佳，顯與事實不符。蓋系爭手術位置位於脊椎附近，於手術過程中可能因手術操作不慎而造成周圍神經損傷，原告於術前雖下背疼痛，但尚未至不良於行之程度，因聽從被告謝銘勳之建議，方選擇進行手術，但術後原告下背疼痛情形並未改善，且因周圍神經受損，左腳神經受壓迫，異常劇痛而行動不便，導致神經根病變。原告於100年12月14日之神經傳導及肌電圖報告結論亦顯示被告左薦椎有神經根病變，及兩側腰部多發性神經根病變。且被告北醫醫院 趙國華 醫師於101年4月10日病歷亦記載原告仍在術後恢復中，不宜工作6個月，如被告手術完全沒有疏失，原告無須在手術後仍須繼續休養6個月。又被告北醫醫院於原告100年12月16日出院時，曾贈送原告行動便坑及輔助工具，則如該手術成功，被告北醫醫院何需贈送上開物品。況原告目前領有臺北市身心障礙者鑑定表，該鑑定表係於101年5月28日收件，依其上第2頁所載致殘時間為半年之記載反推，亦可證原告乃因100年12月3日之手術而致殘。是被告謝銘勳於術後避不見面，未給予適當及有效之治療，及術後照護，改善原告疼痛狀況，因此原告合理懷疑手術過程中有所疏失。另依訴外人臺北市立聯合醫院仁愛院區（以下簡稱「仁愛醫院」）之診斷證明書所載，原告經神經學傳導速度檢查，仍疑有第5腰椎神經病變，而被告為原告進行之手術，即包含第5腰椎部分，且依該院102年8月29日病歷記載，原告仍持支撐物，有下背痛、左大腿及腳部麻木及疼痛、大小便失禁等狀況。故原告術後一直無法工作，領有清寒證明，僅靠社會善心人士捐贈生活，皆因系爭手術所致，被告時應對原告負損害賠償責任。
㈢並聲明：
⒈被告應連帶給付原告6,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告因下背痛、左側坐骨神經疼痛達約7個月，於100年11月
9日至被告謝銘勳門診求診，經100年11月10日核磁共振檢查後，初步診斷為左側第4至5腰椎及第1薦椎椎間盤突出。被告謝銘勳則安排原告於100年11月9日、100年11月16日及100年11月23日為門診藥物治療，仍無法以藥物方式緩解原告之症狀，被告謝銘勳乃於100年11月23日門診中，建議原告得以神經減壓手術治療，並向原告說明手術目的、風險及後遺症等事項後，原告同意接受手術。100年12月2日原告住院時，被告謝銘勳曾至病房向原告再次說明手術名稱、位置、目的、臨床治療之必要性、手術可能引起的風險及其他替代方案等醫療應告知重要事項後，原告表示瞭解並再次確認同意進行手術，簽署手術同意書及脊椎手術說明書。被告謝銘勳因此於100年12月3日下午1時40分開始為原告進行系爭手術，手術方式為「partiallaminectomyofL4,L5,S1,leftside+disctomyofL4-5,L5-S1,leftside+foraminotomy
ofL5&S1,leftside」（第4、5腰椎及第1薦椎左側部分椎板切除＋第4至第5腰椎及第5腰椎至第1件追椎間盤左側切除＋第5腰椎至第1薦椎左側椎間孔切開術），同日下午4時15分許手術結束。術後原告恢復情況良好，生命徵象穩定，在被告醫療團隊提供良好之照護及復健下，傷口復原情形良好，手腳行動也漸漸恢復正常，此有原告100年12月9日住院病歷可證。原告於100年12月16日出院當日，醫師拆除手術縫線後，當天測得肌力為滿分5分，較入院時測得之肌力為佳，顯見原告術後病況有所改善，絕無行動不便之情形，此亦有住院病歷可證。
㈡原告主張被告謝銘勳僅進行3次門診治療及1次核磁共振治療
，即決定為原告進行手術，保守治療時間過短云云。惟原告於100年11月9日初次門診時，即主訴下背部疼痛，並接受7個月治療，但其背痛狀況仍無法改善，始赴被告謝銘勳門診求診，此有病歷紀錄可證。而原告於100年11月10日核磁共振檢查結果顯示其第4至第5腰椎椎間盤突出已壓迫到硬膜囊，並侵犯兩側椎間孔，此亦有核磁共振檢查報告可證。參以原告住院當天，醫師臨床檢查結果顯示原告肌力僅3至4分，此亦有住院摘要可參，意謂運動神經已經受損。故被告謝銘勳綜合判斷上開結果，方建議原告接受系爭手術治療，原告主張被告謝銘勳僅3次門診檢查，保守治療時間過短云云，顯非有理。
㈢被告謝銘勳為原告施行之系爭手術，範圍包含椎間盤突出部
分切除及部分椎弓切除術等手術內容，並未實施內固定或骨融合手術，故原告主張系爭神經減壓手術應包含骨融合手術而未記載云云，顯係誤會。原告雖主張其因系爭手術造成第5腰椎神經病變，導致其下背疼痛未改善、雙腳無力與疼痛現象，並提出仁愛醫院診斷證明書為證。惟被告謝銘勳為原告進行之系爭手術，其術前診斷、手術位置及方式，均符合現今醫療常規，此有手術紀錄單可稽。原告於手術後生命徵象穩定，傷口復原情形良好，行動自如，肌力正常，亦有手術紀錄、住院病歷及出院病歷可證，並無嚴重傷口疼痛、術後背部肌肉纖維化、肌肉無力、僵硬、神經根受損、減壓不充分疼痛持續、感染、脊椎狹窄、蜘蛛網膜炎造成硬腦膜纖維化發炎，術後復原不佳之情形，可見系爭手術確實成功完成，被告謝銘勳並無醫療疏失，原告主張其術後出現上開症狀，顯微臨訟虛偽之詞。且原告於系爭手術後隔年即101年5月赴仁愛醫院接受神經傳導檢查，結果顯示原告為左腰椎第5節神經根病變，而此神經根病變即為原告該處椎間盤突出症壓迫到該處神經，已經造成神經損傷。可見原告於系爭手術前已出現神經受損之症狀，包括下背疼痛、左下肢體麻木及肌力為3到4分等，並非系爭手術造成。再依仁愛醫院病歷資料顯示，原告得以正常行走、肌力為5分，對照原告於系爭手術前之狀況已有顯著改善，亦證被告謝銘勳系爭手術係屬成功。系爭手術之目的在切除椎間盤突出壓迫到神經的部分，使神經不再被壓迫而繼續惡化，但對於已被椎間盤突出壓迫導致神經受損部分，並無法使其回復健康。系爭手術之後，原告各項神經壓迫情形皆有顯著改善，可見系爭手術成功。然原告為求得對其有利之證據，竟企圖影響仁愛醫院醫師之判斷，依仁愛醫院病歷資料顯示，101年5月31日原告在仁愛醫院骨科門診紀錄中，經骨科醫師特別於門診紀錄中載明「可自行走入門診」，顯見原告於手術6個月後，仍得以自行行走無礙。復於101年6月18日骨科門診紀錄中，原告曾要求醫師開立左下肢僵硬之證明而遭拒絕，此有仁愛醫院病歷資料可證，可見原告主張其因系爭手術受有前揭損害，並無所據。故原告雖稱被告謝銘勳涉有醫療過失行為，但對於被告謝銘勳於手術過程中有何違反醫療常規之處，何處神經受損造成原告左腳劇烈疼痛、行動不便，均未提出具體主張及證明，僅空言被告謝銘勳實行手術疏於注意而損及神經，舉證實有不足。
㈣原告住院之初，即表明其經濟狀況不佳，擔心無法負擔醫療
費用，被告獲悉後，立即指派社工人員瞭解狀況，提供原告多項協助，包括住院費用補助、看護全額補助、術後支架提供、生活急難救助及社會救助申請等，此有照護計畫、社會工作室照會單及護理紀錄單可證，且原告住院期間，更有諸多事實錯置之任意指摘、情緒失控等狀況，被告北醫醫院人員仍盡心協助照護及復健，此有住院病歷可證。可見本件係因原告經濟困窘，被告才提供多項資源及補助，但原告卻將被告之美意，遽指係為彌補疏失，實屬不當。
㈤又被告否認原告於手術前每月薪資可達20,000元，且原告未
就其勞動能力減損部分提出證明，其請求喪失或減少勞動能力之薪資損害2,400,000元，並無理由。另原告請求平均餘命之生活費用部分，以每月20,000元計算，實無所據。又原告請求精神慰撫金，亦非有理等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於100年11月9日至被告 謝銘勲 門診初診，主訴因下背痛
、左側坐骨神經痛約7個月；被告謝銘勲安排原告於100年11月10日進行核磁共振檢查，並初步診斷為第4至第5腰椎、第5腰椎至第1薦椎椎間盤突出症；原告於100年11月16日第二次至被告謝銘勲門診；復於100年11月23日第三次至被告謝銘勲門診，經被告謝銘勲建議原告得以神經減壓手術為治療方式，此有原告於被告北醫醫院之病歷資料1件可證。
㈡原告於100年12月2日住院接受系爭手術治療，當日並簽署手
術同意書及脊椎手術說明書，此有上開同意書及說明書影本各1件為證（見本院卷一第65至66頁、第67至68頁）。
㈢被告謝銘勳於100年12月3日下午1時40分開始為原告進行系
爭手術，手術方式為「partiallaminectomyofL4,L5,S1,leftside+disctomyofL4-5,L5-S1,leftside+foraminotomyofL5&S1,leftside」（第4、5腰椎及第1薦椎左側部分椎板切除＋第4至第5腰椎及第5腰椎至第1件追椎間盤左側切除＋第5腰椎至第1薦椎左側椎間孔切開術），於同日下午4時15分許手術結束，原告並於100年12月16日出院，此有手術紀錄、手術紀錄單、住院病歷摘要、出院病歷摘要及病歷資料各1件等可證（見本院卷一第69頁、第70頁、第71至75頁）。
四、本件之爭點及本院得心證之理由：原告主張被告謝銘勳於系爭手術前未盡告知說明義務，於手術中亦有醫療過失，致其於手術後左腳神經受壓迫而劇烈疼痛，行動不便，因此依據侵權行為及債務不履行法律關係請求被告連帶賠償其損害等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠原告是否有進行系爭手術之必要？被告謝銘勲於100年11月9日、11月16日及11月23日3次門診藥物治療無效後，建議得以神經減壓手術為治療方式，有無違反現今醫療水準之過失？㈡如有必要進行手術，被告謝銘勲為原告進行之手術除減壓手術外，是否包含融合手術？被告謝銘勲是否有告知原告不同手術方式間之差異及風險？㈢被告謝銘勲是否已於系爭手術前就手術可能導致之併發症及風險之盡告知說明義務？原告是否於清楚知悉手術之併發症及風險後方同意進行手術？㈣被告謝銘勲於100年12月3日為原告進行之系爭手術，過程有無違反現今醫療水準之過失？㈤被告醫護團隊術後之醫療照護及復健治療過程，有無違反現今醫療水準之過失？㈥原告於術後是否有神經受損、左腰椎第5節神經根病變及下背疼痛、雙腳無力與疼痛現象？與被告謝銘勲之手術行為及被告醫護團隊之術後照護行為間有無相當因果關係？㈦原告依據民法第184條第1項前段、第193條第1項前段、第195條第1項前段之規定，請求被告謝銘勳賠償原告因此所受之損害，包括：⒈減少勞動能力即薪資部分共計2,400,000元、⒉原告餘命所需之生活開支2,400,000元、⒊精神慰撫金1,200,000元，有無理由？原告依據民法第188條第1項之規定或依第544條第1項、第227條之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？茲分述如下：
㈠原告是否有進行系爭手術之必要？被告謝銘勲於100年11月9
日、11月16日及11月23日3次門診藥物治療無效後，建議得以神經減壓手術為治療方式，有無違反現今醫療水準之過失？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，則為同條第2項所明定。前者為權利侵害之侵權行為類型，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。後者為違反保護他人法律之侵權行為類型，其保護之標的為「保護他人為目的之法律」所規定之權利或利益，違反保護他人之法律，不問是否出於故意或過失，於加害人應負損害賠償責任均無影響，僅採舉證責任之倒置，得由加害人證明「其行為無過失」而免責。所謂過失，係指應注意能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果卻未為避免。醫療法第82條第1項規定：「醫療業務之施行，應盡醫療上必要之注意。
」所謂醫療上必要之注意，就醫師之醫療行為而言，應係指具備其所屬職務通常所具之智識能力，即所謂「常規診療義務」，其具體內涵應以當時之醫療準則為斷，由醫師中之專家們集體依高度的專業知識，自主地經過討論而形成，是以，醫師如已依循一般公認之臨床醫療行為準則，並正確地保持相當方式與程度之注意，以從事醫療行為，即無違反醫療常規之處，應認其已盡應有之注意義務而無過失。而不論何種侵權行為類型，均以行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要。
⒉原告固主張椎間盤突出之症狀，除手術外尚有其他替代之保
守治療方法，包括服用非類固醇消炎止痛藥來減緩神經周邊的發炎反應及疼痛，或服用肌肉鬆弛劑來緩解因疼痛引起的肌肉緊繃，或加上輕微抗憂鬱藥物提高對疼痛控制的效果，亦可尋求復健科醫師協助，以電療、熱敷及腰部牽引方式治療，甚至可以在脊髓硬膜外注射類固醇，應積極復健至少3個月，若症狀持續時，才考慮手術治療，且依病歷資料記載「SLRT:negative」，即表示原告直抬腿試驗呈現陰性反應，其神經根並未受明顯壓迫，實無隨即進行手術之必要性，但原告於100年11月10日完成核磁共振檢查後，被告謝銘勳即於100年11月23日告知原告得進行系爭手術，就原告之症狀是否嚴重到需要進行手術，或無法以保守方式治療，被告謝銘勳於手術前均未詳細告知，即採取系爭手段，實嫌速斷云云。然原告於系爭手術前，確曾於100年9月19日及同月26日前往和平醫院就診，當時主訴患有腰痛、坐骨神經痛等症狀，亦曾於100年10月8日及100年10月15日，前往仁康醫院就診，經醫師診斷出坐骨神經痛之情形，此有和平醫院及仁康醫院病歷資料各1件可證。堪信原告於系爭手術前，即已因疼痛而多方求診，各該醫院並給予藥物或復健治療以減緩其疼痛。而被告抗辯原告於100年11月16日門診時，即主訴下背部疼痛，並接受7個月保守治療無效，始赴被告謝銘勳門診求診，而原告於100年11月10日核磁共振檢查結果顯示其第4至第5腰椎椎間盤突出（protruding）已壓迫到硬膜囊（compressingontothethecalsac），並侵犯兩側椎間孔之狀況（encroachingonbil.Intervertebralforamens），另原告於100年12月2日住院時，臨床檢查結果顯示原告肌力僅3至4分，意謂運動神經已經受損，並提出病歷紀錄、核磁共振檢查結果電子病歷，及住院摘要各1紙附卷供參（見本院卷一第64頁、第306頁、第307頁）。而本院依聲請將本件送醫審會鑑定後，此部分鑑定意見亦認：「㈠依100年11月9日之X光及11月10日核磁造影等檢查影像，病人之第4～5節腰椎及第5節腰椎至第1節薦椎有椎間盤突出合併椎管狹窄情形，且左側較為嚴重，故謝銘勳醫師依上開檢查結果之初步診斷為第4至第5腰椎、第5腰椎至第1薦椎追盤突出症，其診斷正確，並無疏失。㈡⒈臨床上，對於輕中度症狀之椎間盤突出，可先採取修養、藥物或復健等保守治療，惟若保守治療無效或症狀較嚴重者，則須考慮手術治療，以避免症狀持續惡化至神經根或脊髓病變。本件依病歷紀錄，病人因下背痛併左下肢疼痛，自100年6月3日起至仁康醫院接受注射、口服止痛及復健治療，惟效果不佳，至12月2日住院時仍有背痛、左下肢疼痛、步態不穩及肌力減少等症狀，因11月9日病人就診時主訴已進行7個月之保守治療仍無法緩解症狀，故有施行神經減壓手術治療之適應症及必要性。⒉治療椎間盤突出併椎管狹窄症，除上開藥物、復健及手術方法外，亦可採取類似硬膜外類固醇注射，惟此僅能緩解不適症狀，非能真正解除椎管壓迫情形。㈢⒈施行脊椎手術治療前，一般建議保守療法約3～6個月，如保守治療無效後，再建議病人考慮手術治療，故本案謝銘勳醫師考量病人脊椎症狀經7個月保守治療仍無法緩解，建議以神經減壓手術治療之方式，符合醫療常規。⒉依病歷紀錄，病人因下背痛併左下肢疼痛，於100年6月3日至仁康醫院就診後，並持續於該院接受藥物及復健治療，嗣11月9日改至台北醫學大學附設醫院骨科謝銘勳醫師門診就診，主訴下背痛及左下肢疼痛已7個月，經保守治療無效，故謝醫師安排影像學檢查，並確認為腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出症後，於11月23日建議病人接受手術治療，尚未發現有何不當之處。⒊承上，病人主訴因下背痛併左下肢疼痛，經保守治療7個月無效（抑或自100年6月3日於仁康醫院接受治療起算，至11月23日謝醫師建議手術期間亦近6個月），就臨床而言，其保守治療期間尚無過短之疑慮。⒋承上，謝醫師於病人椎間盤突出症狀經相當期間保守治療無效之情況下，建議手術治療，符合醫療常規。㈧醫師進行診療時，應依其專業，善盡醫療上必要之注意義務，惟病人就診時，亦負誠實告知本身之病史、症狀、治療情形及服用藥物等義務，以利醫師診斷及提供適當之醫療服務。本案病人主訴於其他醫院接受藥物及復健之保守治療約7個月無效，一般而言，醫師會相信病人之陳述，常規上無須調閱病人於其他醫院就診紀錄確認之必要。故謝醫師依磁振造影檢查診斷病人為腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出症，考量病人經相當時間之保守治療仍無效果，遂建議其接受手術治療等處置，符合醫療常規」，此有醫審會鑑定報告1件存卷可參（見本院卷二第14頁背面至第15頁、第16頁）。堪信被告謝銘勳係因信賴原告主訴下背痛及及左下肢疼痛已7個月，經保守治療無效，故安排核磁共振之影像學檢查，綜合判斷確認為腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出症後，於11月23日建議原告接受手術治療，其保守治療期間並非過短，亦符合醫療常規，並無不當之處。故原告主張被告謝銘勳僅進行3次門診治療及1次核磁共振治療，即決定為原告進行系爭手術，保守治療時間過短，實屬率斷，應有醫療疏失云云，尚非可採。
㈡如有必要進行手術，被告謝銘勲為原告進行之手術除減壓手
術外，是否包含融合手術？被告謝銘勲是否有告知原告不同手術方式間之差異及風險？原告主張被告謝銘勳為原告進行之椎間盤切除手術及融合術，所載手術方法為「posteriordecompressionandposterolateralfusion」，但被告於書狀中僅載為減壓手術，對於融合手術部分隻字不提，究竟是出院病歷摘要記載不實，或書狀記載不實，被告均應予說明等語。然被告謝銘勳辯稱而其為原告施行之系爭手術，範圍包含椎間盤突出部分切除及部分椎弓切除術等手術內容，並未實施內固定或骨融合手術等語。而醫審會此部分鑑定意見亦認「㈣⒉病人因腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出併椎管狹窄，經保守治療無效而須接受神經減壓手術，故手術同意書記載之手術名稱為『神經減壓手術』，符合醫療常規。⒊神經減壓術之目的為減輕或解除椎板、黃韌帶或椎間盤對脊髓腔及神經根之壓迫，故『神經減壓手術』包含椎間盤突出部分之切除及部分椎弓切除術等手術內容」，此有醫審會鑑定報告1件存卷供參（見本院卷一第15頁），核與被告所辯系爭手術範圍包含椎間盤突出部分切除及部分椎弓切除術等手術內容，並未實施內固定或骨融合手術等語相符。故原告主張系爭神經減壓手術應包含骨融合手術而未記載等語，恐屬誤會，被告謝銘勳亦無需告知此手術內容之差異。
㈢被告謝銘勲是否已於系爭手術前就手術可能導致之併發症及
風險之盡告知說明義務？原告是否於清楚知悉手術之併發症及風險後方同意進行手術？⒈按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項前段、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號判決意旨參照）。上揭醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術或實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應。此係基於對病患自主決定權之保障與尊重，病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師之充分說明為必要。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。
⒉原告固主張被告謝銘勳於施行手術前，未向原告說明手術原
因及成功率、可能發生併發症之危險，及其他對原告影響較小且無併發症風險較低之復健治療、內視鏡椎間盤手術等治療方式，使原告在無從選擇與判斷風險之情況下，進行非必要高風險手術，造成原告受有損害云云。然查，被告謝銘勳係於100年11月23日門診中，建議原告得以神經減壓手術治療，經原告同意接受手術，此為原告所不否認。另被告辯稱其於100年12月2日原告住院時，曾至病房向原告再次說明系爭手術之名稱、位置、目的、臨床治療之必要性、手術可能引起的風險及其他替代方案等醫療應告知重要事項後，經原告表示瞭解並再次確認同意進行手術，簽署手術同意書及脊椎手術說明書，並提出手術同意書及脊椎手術說明書影本各1件為證（見本院卷一第65至66頁、第67頁），被告就此亦不否認。而手術同意書中擬實施之手術欄中，已記載：「⒈疾病名稱：第4至第5腰椎及第5腰椎至第1薦椎椎間盤突出症。⒉建議手術名稱/部位：神經減壓/左側第4腰椎至第1薦椎。⒊建議手術原因：疼痛」；另醫師之聲明欄亦勾選：「我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：⒈需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能。⒉手術併發症及可能處理方式。⒊不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。⒋預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」，其上並有原告及被告謝銘勳之簽名。另於脊椎手術說明書中，手術（或醫療處置）欄位亦勾選：「脊椎退化疾病：脊椎減壓手術（移除神經壓迫部分，或須藉內固定器材固定」，而手術效益（經由手術，您可能獲得以下所列的效益，但醫師並不能保證您獲得任何一項，且手術效益與風險間的取捨，應由您決定）欄位，亦勾選：「脊椎退化疾病：移除神經壓迫部分，避免進一步神經傷害，及改善行動功能」，其上亦有原告之簽名及被告謝銘勳之印文。堪信被告謝銘勳於手術前已向原告系爭手術施作時之原因、步驟、範圍、可能發生之風險及併發症等，原告方同意進行系爭手術，並在手術同意書及脊椎手術說明書上簽名表示同意之意。故原告主張被告謝銘勲未於系爭手術前就手術可能導致之併發症及風險之盡告知說明義務云云，尚非可採。
㈣被告謝銘勲於100年12月3日為原告進行之系爭手術，過程有
無違反現今醫療水準之過失？原告主張因系爭手術位置位於脊椎附近，於手術過程中可能因手術操作不慎而造成周圍神經損傷，原告於術前雖下背疼痛，但尚未至不良於行之程度，因聽從被告謝銘勳之建議，方選擇進行手術，但術後原告下背疼痛情形並未改善，且因周圍神經受損，左腳神經受壓迫，異常劇痛而行動不便，導致神經根病變，原告於100年12月14日之神經傳導及肌電圖報告結論亦顯示被告左薦椎有神經根病變，及兩側腰部多發性神經根病變，且被告北醫醫院趙國華醫師於101年4月10日病歷亦記載原告仍在術後恢復中，不宜工作6個月，如被告手術完全沒有疏失，原告無須在手術後仍須繼續休養6個月，又被告北醫醫院於原告100年12月16日出院時，曾贈送原告行動便坑及輔助工具，則如該手術成功，被告北醫醫院何需贈送上開物品，況原告目前領有臺北市身心障礙者鑑定表，該鑑定表係於101年5月28日收件，依其上第2頁所載致殘時間為半年之記載反推，亦可證原告乃因100年12月3日之手術而致殘，因此原告合理懷疑手術過程中有所疏失云云。然查，原告前揭主張，均係主觀推論、臆測之詞，並未提出被告謝銘勳於系爭手術中發生疏失之具體證據予以證明。而醫審會鑑定書鑑定意見亦認：「㈤⒈神經減壓手術之目的為減輕或解除椎板、黃韌帶或椎間盤對脊髓腔及神經根之壓迫。⒉本案依病歷紀錄，病人肌力由術前之3至4分，進步至100年12月16日出院當日之5分（滿分），臨床上係顯示神經或脊髓壓迫情形已改善，故已達成神經減壓手術之目的。㈥⒈依卷附台北醫學大學附設醫院病歷紀錄，100年12月3日13：
40病人於全身麻醉下，由謝銘勳醫師執行脊椎神經減壓手術，術中發現腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤圖出擊椎管狹窄，謝醫師施行切除左側腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節部分椎弓及椎間盤，16：15手術結束，依手術紀錄，謝醫師之手術方式及過程，符合醫療常規，並無疏失」，此有鑑定書1件存卷可參（見本院卷二第15至16頁）。堪信被告謝銘勳為原告施行系爭手術之方式及過程，均符合醫療常規，並無疏失。故原告主張被告謝銘勳施作系爭手術過程及方式具有疏失云云，亦非可採。
㈤被告醫護團隊術後之醫療照護及復健治療過程，有無違反現
今醫療水準之過失？原告雖主被告謝銘勳於術後避不見面，未給予適當及有效之治療，及術後照護，改善原告疼痛狀況，被告醫護團隊術後之醫療照護及復健治療過程具有過失云云。然查，被告辯稱原告向其等表明經濟狀況不佳，擔心無人照顧或無法負擔醫療費用後，被告立即指派社工人員瞭解狀況，提供原告多項協助，包括住院費用補助、看護全額補助、術後支架提供、生活急難救助及社會救助申請等，並提出病人問題與跨團隊照護計畫、社會工作室—照會單、護理紀錄單等件為證（見本院卷一第308至310頁）。另於出院後安排轉介大安社福中心，安排家庭訪視，並給予穿著背架方式指導、助行器使用等說明，此有原告於被告北醫醫院之病歷資料所附出院護理摘要1件附卷可參。堪信被告醫護團隊術後已對原告提供必要之醫療照護及生活協助。而醫審會鑑定書鑑定意見亦認：「㈦依病歷紀錄，謝銘勳醫師針對病人術後背痛、下肢疼痛及麻木等情形，除給予藥物（包括止痛藥、抗癲癇藥、類固醇及安眠藥）症狀治療外，住院期間並依病情需要會診精神科、泌尿科及安排神經內科檢查（肌電圖），出院後因病人症狀未完全改善，亦安排磁振造影檢查追蹤，其對病人所為術後照護，符合醫療常規，並無疏失」，此有鑑定書1件在卷可佐（見本院卷二第16頁）。則原告主張被告被告醫護團隊術後之醫療照護及復健治療過程具有過失云云，要非可採。
㈥原告於術後是否有神經受損、左腰椎第5節神經根病變及下
背疼痛、雙腳無力等現象？該現象與被告謝銘勲之系爭手術行為及被告醫護團隊之術後照護行為間，有無相當因果關係？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。
⒉原告固主張其於100年12月3日完成手術後，於100年12月4日
即覺得腰部及左、右小腿異常疼痛、左腿麻木，直至100年12月7日感到雙腳無力，使用止痛劑無效，並有嚴重傷口疼痛、術後背部肌肉纖維化、肌肉無力、僵硬、神經根受損、減壓不充分疼痛持續、感染、脊椎狹窄、蜘蛛網膜炎造成硬腦膜纖維化發炎，術後復原不佳之情形，並提出仁愛醫院診斷證明書1紙為證（見本院卷一第147頁）。惟該診斷證明書上僅記載「脊椎左側第5腰椎神經根病變」，並無原告所述其餘症狀，且該診斷證明書係於102年6月4日所開立，距離系爭手術施作時間即100年12月3日，已近1年半時間，尚難以此即認原告脊椎左側第5腰椎神經根病變係因系爭手術所致。另原告於系爭手術後，生命徵象穩定，傷口復原情形良好，於100年12月16日出院當日測得之肌力為5分，較其入院時測得之肌力3至4分為佳，此有原告於被告北醫醫院之手術紀錄、住院病歷及出院病歷摘要等件為證（見本院卷一第72頁、第73至75頁），並無原告所指前揭情形，則原告就其術後有前揭情形，尚屬難以證明。又被告於101年5月31日於仁愛醫院骨科門診就診時，係可自行走入門診，復於101年6月18日骨科門診紀錄中，原告曾要求醫師開立左下肢僵硬證明，但醫師認為原告左下肢關節活動正常，無法開立證明，原告不滿因此以退掛處理，此有被告提出仁愛醫院病歷影本1件在卷供參（見本院卷一第206頁），實難認原告有左下肢僵硬之情形。故原告主張其於術後有嚴重傷口疼痛、術後背部肌肉纖維化、肌肉無力、僵硬、神經根受損、減壓不充分疼痛持續、感染、脊椎狹窄、蜘蛛網膜炎造成硬腦膜纖維化發炎，術後復原不佳之情形，現仍受有神經受損、下背疼痛、雙腳無力現象等節，舉證實有不足。
⒊縱原告於術後仍有神經受損、左腰椎第5節神經根病變及下
背疼痛、雙腳無力等現象，惟原告於系爭手術前，即主訴有下背痛、左側坐骨神經疼痛之情形，而系爭手術之目的在切除椎間盤突出壓迫到神經的部分，使神經不再被壓迫而繼續惡化，但對於已被椎間盤突出壓迫導致神經受損部分，恐已無法使其回復，則該疼痛非無可能係原遭突出之椎間盤壓迫神經所致。且被告謝銘勳實施系爭手術過程及方式，並未違反醫療常規而具有過失，業如前述。則原告主張之疼痛現象，與系爭手術之實施，難認具有相當因果關係。況醫審會鑑定書鑑定意見亦認：「㈥⒉依術前肌力3～4分至術後肌力恢復至5分（滿分），且依病歷紀錄，住院期間病人可輕易翻身及下床行走，可判定病人無神經受損及下肢無力等情形，故手術與病人術後不適症狀無關」，此亦有鑑定書1件在卷可參（見本院卷二第16頁）。故原告主張其術後產生神經受損、左腰椎第5節神經根病變及下背疼痛、雙腳無力等症狀，與被告謝銘勲之系爭手術行為及被告醫護團隊之術後照護行為間，具有相當因果關係乙節，尚難認定。
㈦原告依據民法第184條第1項前段、第193條第1項前段、第19
5條第1項前段之規定，請求被告謝銘勳賠償原告因此所受之損害，包括：減少勞動能力即薪資部分共計2,400,000元、原告餘命所需之生活開支2,400,000元，及精神慰撫金1,200,000元，有無理由？原告依據民法第188條第1項之規定或依第544條第1項、第227條之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？原告主張系爭手術並無必要，及被告謝銘勲為其進行系爭手術前，就手術可能導致之併發症及風險未盡告知說明義務，及系爭手術之過程及方式，與被告醫護團隊術後醫療照護及復健治療過程，具有違反現今醫療水準之過失，及其於術後產生神經受損、左腰椎第5節神經根病變及下背疼痛、雙腳無力與疼痛現象，與被告謝銘勲之手術行為及被告醫護團隊之術後照護行為間具有相當因果關係等節，均非可採，已如前述。則原告依據民法第184條第1項前段、第193條第1項前段、第195條第1項前段之規定，請求被告謝銘勳賠償原告因此所受之損害，包括減少勞動能力即薪資、原告餘命所需之生活開支，及精神慰撫金，均無理由。原告另依據民法第188條第1項之規定或依第544條第1項、第227條之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，亦無理由。至於減少勞動能力即薪資、原告餘命所需之生活開支，及精神慰撫金為若干為適當，亦已無庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張系爭手術並無必要，及被告謝銘勲為其進行系爭手術前，就手術可能導致之併發症及風險未盡告知說明義務，及系爭手術之過程及方式，與被告醫護團隊術後醫療照護及復健治療過程，具有違反現今醫療水準之過失，及其於術後產生神經受損、左腰椎第5節神經根病變及下背疼痛、雙腳無力與疼痛現象，與被告謝銘勲之手術行為及被告醫護團隊之術後照護行為間具有相當因果關係等節，均非可採，故原告本於醫療契約之債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告負連帶賠償責任，即難謂有據。從而，原告聲明請求被告連帶給付原告6,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，及調查證據之聲請，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年6月18日
民事第一庭法官郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月18日
書記官劉庭君