裁判字號：臺灣基隆地方法院105年易字第551號刑事判決
裁判日期：民國105年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度易字第551號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蕭均任（原名蕭志豪）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第1138號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文蕭均任共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆包（驗前純質淨重柒拾玖點壹參公克，驗餘淨重玖拾伍點貳貳公克，含無法與該毒品析離之塑膠袋貳拾肆個）沒收之。
事實
一、蕭均任明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上，竟與 邱冠宏 為供己施用，而共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，約定2人以各2分之1之出資比例，合資購買愷他命後對半瓜分，並推由邱冠宏於民國105年3月2日某時許，在不詳地點，向某真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格，購入愷他命24包（驗前淨重95.34公克，因鑑驗用罄0.12公克，驗餘淨重95.22公克，純度約83％，驗前純質淨重79.13公克），而非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上。嗣2人於同年月3日下午3時20分許，在基隆市○○區○○路○○巷巷口瓜分上開購得毒品，於邱冠宏將上開毒品全數交予蕭均任清點數量之際，因巡邏員警途經該處，見2人形跡可疑，上前盤查2人，蕭均任見狀，遂將上開毒品藏放於其外套口袋內，惟因員警靠近2人後，發覺2人身上散發出疑似燃燒愷他命之異味，乃經蕭均任同意後執行搜索，於其身上扣得上 開愷 他命24包，邱冠宏則乘隙逃逸無蹤。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告蕭均任所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且本案非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、第159條第
2項之規定，簡式審判程序不適用有關傳聞法則證據能力限制之相關規定；另本案據以認定被告犯罪之非供述證據，均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第5頁反面至第7頁、第62頁至第64頁，本院卷第19頁反面、第20頁、第22頁反面），且有自願受搜索同意書、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份，查獲現場暨扣案物照片共28張等在卷可稽（見偵查卷第8頁至第10頁反面、第15頁、第18頁至第43頁、第99頁）。又扣案之白色晶體24包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含有愷他命成分（驗前淨重95.34公克，因鑑驗用罄0.12公克，驗餘淨重95.22公克，純度約83％，驗前純質淨重79.13公克）等情，有內政部警政署刑事警察局105年3月28日刑鑑字第1050020924號鑑定書
1紙附卷可參（見偵查卷第101頁），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上。次按所謂持有，係指執持占有之謂，必將之置於自己管領之下，即實力支配狀態中，始為相當；又持有雖非必需親自管領支配，惟如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中部分人實施犯罪行為，即得謂為共同持有。查被告與邱冠宏為供己施用，約定2人以各2分之1之出資比例，合資購買愷他命後對半瓜分，並推由邱冠宏於上開時間購入扣案之愷他命而持有之，2人顯事先就持有扣案愷他命之行為有犯意之合致，屬共同持有之態樣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告與邱冠宏間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又刑事訴訟法第300條規定：科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條；此所謂變更法條，係指罪名之變更而言。而單獨正犯與共同正犯之差異，僅在於犯罪之行為究係由一人獨立實行或係由二人以上共同實行，至於適用之基本法條及所犯罪名並無不同，自毋庸引用上開規定變更檢察官起訴之法條。又無論係單獨或共同實行犯罪行為，其罪名既未變更，當然不生有無違反刑事訴訟法第95條第1項第1款應再告知變更後罪名之問題（最高法院104年度台上字第723號判決意旨參照）。公訴意旨認被告本件所為係單獨犯，雖有誤會，然揆諸上開說明，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡爰審酌被告前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；其無視於法律之禁制及毒品之危害性，為供己施用，竟與邱冠宏共同持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上，非但影響社會治安，亦戕害自己身心健康，所為應予非難；兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量暨期間，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，並參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可徵，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，知所悔悟，本院認其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑
2年，並依同條第2項第4款規定，命其於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣5萬元，以啟自新。
三、沒收：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法
第2條第2項定有明文。經查，被告為本件犯行後，刑法第38條規定業於104年12月30日修正，並自105年7月1日施行，然依前揭刑法第2條第2項之規定，本案違禁物之沒收仍應適用裁判時法，先予敘明。
㈡愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，應認係違禁物；又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。再按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。是以，本件扣案之第三級毒品愷他命24包（驗前純質淨重79.13公克，驗餘淨重95.22公克），係被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收）。另扣案用以盛裝上開第三級毒品愷他命之塑膠袋24個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函參照），足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢至本案雖另扣得空夾鏈袋3包、電子磅秤1台及西瓜刀1把
等物，且均係被告所有，然上開物品核與被告本件持有毒品犯行無直接、必然之關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第
2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權偵查起訴，經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中華民國105年9月6日
刑事第一庭法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月6日
書記官游士霈附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。