裁判字號：臺灣高等法院94年消上易字第1號民事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度消上易字第1號上訴人乙○○兼訴訟代理人 陸元熙 被上訴人台航旅行社有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月24日台灣台北地方法院94年度消字第3號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審求為判決命：㈠被上訴人應給付上訴人每人違約賠償6250元。㈡被上訴人應給付上訴人每人精神賠償62500元等語。上訴本院後，仍求命被上訴人給付上開金額外，並求為各自民國94年4月30日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係為數額上擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，無須他造同意。
二、上訴人於原審主張：上訴人於民國94年4月19日與被上訴人訂立旅遊契約書，向被上訴人訂購94年4月30日遊新加坡3日加香港2日之旅遊產品，費用共計新台幣（下同）19,250元，簽約當時原依契約第5條第1項約定，以信用卡給付9,750元，餘款約定依旅遊契約書第5條第2款規定，於同年4月26日交付餘款。詎屆期被上訴人避不見面，經上訴人發送傳真及存證信函未獲置理。依兩造旅遊契約第12條約定，被上訴人如無法出團「應於預定出發之七日前通知甲方解除契約，怠於通知致甲方受損害者，乙方應賠償甲方損害」。被上訴人迄未通知解除契約，且該團係勞動節假期，上訴人終日辛勞，好不容易夫妻同時請准休假共同出遊，遭此打擊身心受創甚巨，被上訴人不法侵害上訴人人格法益，應依民法第195條第1項規定，給付上訴人精神賠償每人62,500元。並依契約第14條第5項約定，賠償上訴人旅遊費用百分之一百即每人6,250元等語。爰聲明求判決：㈠被上訴人應給付上訴人每人違約賠償6250元。㈡被上訴人應給付上訴人每人精神賠償62500元等語。
三、被上訴人則以：該團原預定於94年5月1日出發，因人數不足無法成行，被上訴人已於預定出發之7日前通知上訴人，且依通聯記錄可知，被上訴人已先後於94年4月22日、4月26日、4月27日、4月28日以電話通知上訴人無法成行，被上訴人於作業上並無不當之處，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄，改判如其原審訴之聲明，並擴張請求自94年4月30日起算之法定利息。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人員工 詹陽 如證稱於4月22日已通知上訴人等無法出
團，惟該通聯紀錄並無任何通話內容，無法證明確有通知，且通話時間均甚短，應不足以告知無法出團一事。
㈡依交通部觀光局94年11月7日觀業字第0940030576號函表示
：「主管機關並未就組團最低人數強制規範」，原判決認本件人數不足係因主管機關之規定不得成行等情，並無根據。且該時間旅遊旺季，不可能人數不足以成團為等語。
五、被上訴人求為判決駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：被上訴人已經通知上訴人無法成行並解約，上訴人又不同意參加其他團等語。
六、本件上訴人主張其於94年4月19日與被上訴人訂立旅遊契約書，向被上訴人訂購94年4月30日遊新加坡3日加香港2日之旅遊產品，費用共計19250元，簽約當時以信用卡給付9750元，餘款約定於同年4月26日交付。詎屆期被上訴人避不見面，經上訴人發送傳真及存證信函未獲置理等語，並有上訴人提出之信用卡簽單、旅遊契約書、行程表、2188號存證信函、請收取尾款傳真可稽（見原審卷第8-13頁、第44頁）。
本院並依上訴人之聲請，函請交通部觀光局、中華民國旅行業品質保障協會查詢，出團有無最低人數限制，取消出團有無標準作業程序及被上訴人公司被消費者申訴紀錄等事項。被上訴人則辯稱因參加人數不足不能成行，已通知上訴人解約，及退還其團費，復以1039號存證信函通知上訴人，並提出該存證信函及電話通聯紀錄（見原審卷第57-81及85頁）等語。嗣經原審於94年8月17日言詞辯論期日協商簡化爭點（見原審卷第84頁）並確認兩造於94年4月19日訂立旅遊定契約書，費用共計19,250元，簽約當時以信用卡給付9750元。因人數不足無法成行，被上訴人於94年2月27日將上訴人以信用卡所支付之訂金刷退返還上訴人。上訴人曾於94年4月27日以傳真及存證信函催告被上訴人收取尾款，該存證信函於4月28日送達被上訴人，被上訴人則於4月28日以存證信函表示已於4月22日通知因人數不足無法成行等情實在。是本件所應審酌者為兩造所爭執者：被上訴人有無於預定出發
7日前通知上訴人解約？無法成行是否可歸責於被上訴人？被上訴人應否依旅遊契約第12、14條約定賠償？上訴人能否依民法第195條第1項規定，請求非財產上之損害？茲分述如次：
㈠有無於預定出發之七日前通知上訴人：
⒈被上訴人抗辯該團因人數不足無法成行，已依約於預定出發
之日前七天以電話通知上訴人。上訴人則否認。惟查證人即被上訴人公司員工 詹陽如 於原審證稱：其曾於94年4月22日打上訴人丁○○的行動電話，通知上訴人，4月30日這團無法成行，問上訴人是否願意改為4月29日出發，上訴人不同意堅持要4月30日成行，4月26日承辦本件之簡先生回國後，也有打電話給上訴人告知無法成行，其又於4月26日也有再打電話告知上訴人無法成行等情（見原審卷第42頁背面）；證人 蘇秀芳 於原審亦證稱「4月26日簡先生打電話給陸先生（即上訴人），陸先生不接受簡先生的說法掛他電話，因為陸先生不承認詹小姐有在22日打電話通知他，我請詹小姐再次打電話給陸先生，當時我在詹小姐旁邊，陸先生說他聽不懂就掛了電話。之後我又打一次電話給他」等語（見原審卷第43頁）。又00000000為被上訴人公司之電話，0000000000則為上訴人之行動電話，為兩造所不爭，而被上訴人公司先後確有於94年4月22日打一通、4月26日打三通、4月27日打一通、4月28日打一通電話給上訴人，亦有中華電信股份有限公司通信明細表在卷可稽（見原審卷第63頁、第79頁），核與證人所述打電話之日時相符，上訴人對於曾接到被上訴人的電話乙節，亦不爭執（見原審卷第83頁背面），證人之證言自堪採信。被上訴人抗辯其於94年4月22日即已通知上訴人該團因人數不足無法成行，應屬非虛。
⒉上訴人雖主張通聯記錄之時間甚短，且不能證明被上訴人電
話之內容云云。惟衡之情理，上訴人參加被上訴人公司之旅遊團，在出團之前其電話往來，自是關於旅遊團之事情，且其內容只是「去」或「不去」三言兩語，亦與談話時間之長短無關，所談話內容，除該團因人數不足無法成行外，上訴人復不能舉出或說明被上訴人多通電話之內容為何，而被上訴人公司多次打電話給上訴人之人員及其電話聯絡內容，已據證人詹陽如、蘇秀芳證述明確，有如前述，被上訴人公司於收到上訴人之存證信函後，又於94年4月28日以存證信函致上訴人，明確記載已於94年4月22日通知上訴人所購之該團旅遊因人數不足無法成行，並已於94年4月27日將上訴人以信用卡所繳款項刷退，有該存證信函在卷可稽（見原審卷第85頁），上訴人亦無法證明其與被上訴人尚有何項事宜，須由被上訴人多次打電話聯絡，上訴人之主張，即無可取。
㈡是否可歸責於被上訴人；上訴人能否請求賠償旅遊費用：
⒈依兩造所不爭之旅遊契約書第12條第一項前段約定：本旅遊
團須有16人以上簽約參加始組成，如未達前定人數，乙方（指被上訴人公司）應於預定出發之七日前通知甲方（指上訴人）解除契約，怠於通知致甲方受有損害者，乙方應賠償甲方損害。第14條第一項前段約定：因可歸責於乙方之事由，致甲方之旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由，怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金。第15條約定：因不可抗力或不可歸責於乙方之事由，致旅遊團無法成行者，乙方於知悉旅遊活動無法成行時應即通知甲方並說明其事由；其怠於通知甲方，致甲方受有損害時，應負賠償責任。
⒉查兩造旅遊契約書第12條業經約定：本旅遊團須有16人以上
簽約參加始組成，為組成系爭旅遊團之最低人數，為上訴人所明知，並載明於兩造所不爭之旅遊契約書。嗣因人數不足無法成行，業經被上訴人於94年4月22日通知上訴人，並說明其不能成行之事由，並經被上訴人於本院提出系爭旅遊團卷宗，內有參加系爭旅遊團（團號：05ＳＨＩ0430-4）人員清冊、每週人數異動表、上訴人登記表、行程內容紀錄表、系爭旅遊團旅遊契約書、出發前意見調查表、上訴人護照、團費刷卡收據等影本，據清冊所載參加人員只有上訴人兩人；行程內容紀錄表記載：「因人數不足，客人不願配合挪團，說要告消保會，所以取消」等語，並經證人 李雅君 於本院證明屬實（見本院卷第57頁筆錄）。被上訴人公司既係以經營旅遊為其業務，應係不遺餘力爭取旅客加入其旅遊團，使其旅遊團能團團成行，衡之情理，斷無已達成團人數，而故不出團，是被上訴人之抗辯，應堪採信。上訴人主張系爭旅遊團出團期間正適逢勞動節假期，應該不會有人數不足情形云云，無非揣測之詞，非有可取。
⒊系爭旅遊團既因人數未達約定數額不能成行，依兩造前開旅
遊契約書之約定，自非因可歸責於被上訴人之原因致無法成行，且被上訴人公司業經依約於七日前，通知上訴人並解除系爭旅遊契約，有如前述，則上訴人主張被上訴人應依系爭旅遊契約第14條約定，賠償上訴人旅遊費用每人各6,250元，及依旅遊契約第12條約定賠償其所受害，即非有據。
㈢上訴人能否請求非財產上之損害：
⒈按受精神之損害得請求賠償者，以法律有明文規定者為限，
如民法第十八條、第十九條、第一百九十四條、第一百九十五條、第九百七十九條、第九百九十九條等是。查上訴人與被上訴人簽訂旅遊契約，參加系爭旅遊團，縱其旅遊團嗣後因人數不足不能成行確定，除上訴人受有財產上損害，可依兩造旅遊契約之約定請求賠償外，要不得據以請求被上訴人賠償非財產上損害。上訴人依民法第195條第1項規定，請求被上訴人賠償精神上之損害每人各62,500元，亦非可取。
⒉上訴人雖主張依交通部觀光局94年11月7日觀業字第0940030
576號函表示：「主管機關並未就組團最低人數強制規範」云云。但查組團最低人數乃旅行社與旅客間之私人間旅遊契約關係，非主管機關交通部觀光局所得過問，是其所定之定型化契約範本內，有關組團最低人數由契約當事人即旅行社與旅客於簽約時，自行填載，有交通部觀光局及中華民國旅行業品質保障協會函可稽（見本院卷第30-32頁）。本件系爭旅遊契約組團人數約定為16人，有兩造上開旅遊契約書可稽，上訴人之主張，自無可取。
⒊上訴人又主張被上訴人於中華民國旅行業品質保障協會協調
會上，曾表示願賠償上訴人3000元，若被上訴人果於七日前通知上訴人，何需賠償，心虛之情不言可喻云云。惟按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」民事訴訟法第四百二十二條定有明文。蓋調解或協調會中，或因調解人員所為之勸導，或因當事人為息事寧人所為之讓步等因素，是會中所為之陳述或讓步，若調解不成立者，民事訴訟法第四百二十二條，特別規定不得採為裁判之基礎，其目的在使當事人無所顧忌，得以互相讓步，促使調解成立。協調會雖非法院之調解，但其目的相同，上訴人以被上訴人於協調會上表示願賠償其3000元，即認被上訴人心虛之情不言可喻云云，純屬其主觀之推測，核無可取。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於旅遊契約及依民法第195條第1項之法律關係，請求被上訴人給付上訴人每人違約賠償各6250元、精神賠償各62500元。並各自94年4月30日起算之法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再其本金之請求既屬無理由，應予駁回，其擴張之訴，請求被上訴人給付法定遲延利息，自非有據，應併予駁回之。又利息不併計訴訟標的價額，故無庸諭知裁判費之負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月7日
民事第八庭審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月7日
書記官張永中