臺灣臺中地方法院113年度訴字第856號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

113年度訴字第856號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告湯政諺

選任辯護人賴幸榆律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10452號），本院判決如下：

　　主　　文

乙○○共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。

扣案如附表編號3、4所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號1、2、5、6所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、乙○○知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[（甲氧基苯基）甲基]乙胺、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮屬毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳，Telegram暱稱「控肉飯」之人，共同基於意圖販賣而持有混合兩種以上第二級毒品、持有第三級毒品而混合兩種以上毒品及持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年2月19日0時33分前之某時，由「控肉飯」交付如附表編號1至4所示之毒品予乙○○，要求乙○○等待「控肉飯」指示交付買家，而由乙○○持有該等毒品，並欲伺機販賣予不特定之人以牟利，藉此賺取利潤。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

一、證據能力部分：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，被告乙○○、辯護人及檢察官均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院卷第107至108頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第161至173頁），復經本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。

　㈡本院引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告對於前開犯罪事實於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第121至122頁、本院卷第105、170頁），並有員警113年2月19日偵查報告（見偵卷第23頁）、臺中市政府警察局太平分局113年2月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第45至49頁）、臺中市政府警察局太平分局113年2月19日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第51至57頁）、現場搜索照片、扣案物品照片（見偵卷第65至75頁）、被告手機翻拍照片（見偵卷第75至80頁）、毒品初步鑑驗報告單（見偵卷第85至91頁）、毒品案件被告通聯紀錄表（見偵卷第93至95頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見偵卷第101頁）、臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第833號扣押物品清單、扣押物品照片（見偵卷第141、147至149頁）、員警113年4月9日偵查報告（見偵卷第161至162頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月15日刑理字第1136043249號鑑定書（見偵卷第187至188頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月15日刑理字第0000000000號鑑定書、毒品純質淨重換算表（見偵卷第189至191頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130200798號鑑驗書（見偵卷第197至199頁）、數位採證報告（見數採卷第7至173頁）、臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第700、701號扣押物品清單、扣押物品照片（見本院卷第39、59至61、63、83至87頁）、本院113年度院保字第358、366、1370號扣押物品清單（見本院卷第91、113、117頁）等資料在卷可稽，及如附表編號1至6所示之物扣案可憑。足認被告任意性自白與事實相符，堪信屬實。

　㈡查被告於偵訊中及本院審理時供稱：我幫「控肉飯」販賣毒品，可以獲得報酬，我賣出1包果汁包可獲報酬新臺幣（下同）100元，其他都是1包可獲報酬200元等語（見偵卷第122頁、本院卷第171頁），可知被告為本案犯行目的在獲取報酬，確係出於營利之意圖無疑。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠查「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；「愷他命」、「2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺」、「2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[（甲氧基苯基）甲基]乙胺」、「硝甲西泮」、「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」係同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品；「硝西泮」係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法均不得販賣、持有；又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本案扣得如附表編號1所示之物經送鑑定結果，檢出含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品成分；扣案如附表編號3所示之物經送鑑定結果，檢出含有甲基安非他命、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、愷他命、硝甲西泮、硝西泮之毒品成分；扣案如附表編號4所示之物經送鑑定結果，檢出含有甲基安非他命、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[（甲氧基苯基）甲基]乙胺、愷他命、硝甲西泮、硝西泮之毒品成分，分別有內政部警政署刑事警察局113年4月15日刑理字第1136043249、0000000000號鑑定書（見偵卷第187至191頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130200798號鑑驗書（見偵卷第197至199頁）在卷為憑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第9條第3項之意圖販賣持有第二級毒品而混合兩種以上毒品罪、同條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣持有第三級毒品罪而混合二種以上毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第二級毒品及持有純質淨重5公克以上之第三級毒品（總純質淨重：32.1573公克，衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130200798號鑑驗書）之低度行為，分別為其上開意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡被告與「控肉飯」就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告係以一持有行為而犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

　㈣刑之加重、減輕事由：

　⒈被告本案所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

　⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案意圖販賣而持有毒品犯行，於偵查及本院審理時，均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查，被告固於偵查時供稱其本案毒品來源為「控肉飯」等語，然經本院函詢臺中市政府警察局太平分局、臺灣臺中地方檢察署是否因被告供述其毒品來源而查獲「控肉飯」乙情，均經回覆稱並未因被告提供之來源而查獲其他正犯或共犯等語，有臺中市政府警察局太平分局113年9月16日中市警太分偵字第1130029438號函、臺灣臺中地方檢察署113年8月22日中檢介奈113偵10452字第11391033560號函及臺灣臺中地方檢察署113年11月8日中檢介奈113偵10452字第11391372680號函各1份（見本院卷第129、131至137、147頁）在卷可稽，是本案並無檢警因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情，故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

　⒋按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。經查，本案如附表編號1至4所示之毒品已及時為警查扣而未外流，又檢警雖尚未查獲本案毒品來源，已如前述，然被告確有供出毒品來源之真實姓名年籍資料，有被告所提之刑事告發狀在卷可佐（見本院卷第125至127頁），堪認被告犯後積極配合檢警溯源追查之情，是本案實有情輕法重之憾，爰依刑法第59條予以酌減其刑，並依法先加後遞減之。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二、三、四級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，意圖販賣而持有如附表編號1至4所示之毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，所為實值非難；然考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其自陳之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第172頁），量處如主文所示之刑。

四、緩刑

　　被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15頁），其因年紀尚輕、思慮未周而一時輕率失慮，致罹刑典，且犯後坦承犯行，本院衡酌上情，認被告歷經本次偵、審程序後，當已知所警惕，應無再犯之虞，故認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告深切記取教訓及強化其法治觀念，期使其日後謹慎行事，認有賦予被告一定負擔以預防其再犯之必要，依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告應於緩刑期間，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。若被告不履行上開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

五、沒收

　㈠扣案物部分：

　⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號3、4所示之物，均經檢出含有第二、三、四級毒品成分（所含之毒品種類、數量，均詳如附表所示），有衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130200798號鑑驗書（見偵卷第197至199頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月15日刑理字第1136043249號鑑定書（見偵卷第187至188頁），且係供被告本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。另上開物品之包裝容器難與其內含之毒品成分析離，亦無析離之實益與必要，應視同違禁物，併予宣告沒收。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

　⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1、2所示之物，鑑驗結果分別含有如附表所示之第三級毒品成分（所含之毒品種類、數量，均詳如附表所示），均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，有內政部警政署刑事警察局113年4月15日刑理字第0000000000號鑑定書（見偵卷第189至191頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130200798號鑑驗書（見偵卷第197至199頁）存卷可參，屬違禁物，故不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案包裝毒品所用之包裝袋或容器，因與其內之毒品成分難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

　⒊按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，扣案如附表編號5、6所示之物，均係供本案犯罪所用之物，業據被告於準備程序時供承在卷（見本院卷第106頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至本案其餘如附表編號7、8所示之扣案物，經被告於本院審理時供稱：是我自己做來施用的毒品或工具，與本案無關等語（見本院卷第170頁），又上開扣案物依卷附資料亦無證據可證明與被告本案犯行有直接關聯性，故均不予宣告沒收之。

　㈡犯罪所得部分：

　　被告於本院準備程序時供稱未因本案犯行獲得報酬（見本院卷第106頁），且卷內亦無證據可證其確就本案犯行獲有其他犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。

六、不另為無罪諭知部分：

　　公訴意旨另略以：被告意圖販賣而持有如附表編號7所示之毒品，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。然被告於偵查及本院審理時皆供稱：如附表編號7所示之K菸是我自己做來施用的毒品等語（見偵卷第121頁、本院卷第170頁）。經查，如附表編號7所示之K菸僅扣案1支，並非大量，而依被告與「控肉飯」之通訊軟體對話紀錄亦無此部分之相關訊息（見偵卷第161頁），卷內亦無其他事證為此部分之積極證明，故本案公訴意旨所指被告就此部分涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，自屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分與其本院前揭認定有罪之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官屠元駿提起公訴、檢察官張子凡、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　2　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　高增泓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許月馨

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　薛雅庭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉卉羚

中　　華　　民　　國　　114　年　　2　　月　　13　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：