裁判字號：臺灣桃園地方法院102年智訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度智訴字第13號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告石孝恒上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19836號），本院判決如下：
主文石孝恒明知為偽藥而販賣，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表二編號1至7所示之物均沒收。
事實
一、石孝恒於民國98年間，因賭博案件，經本院以98年度易字第1005號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上易字第433號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7月確定，於100年1月3日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，其係址設桃園縣龍潭鄉（於103年12月25日改制為桃園市○○區○○○路○○○號「DVD情趣商品店」之負責人，明知「VIAGRA膜衣錠」（中文名稱：威而鋼，下簡稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司（下簡稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司、「CIALIS膜衣錠」（中文名稱：犀利士，下簡稱「犀利士」）係美商美國禮來大藥廠（下簡稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司，亦明知如附件所示之「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標經美商輝瑞公司、「CIALIS」（註冊號00000000號）商標經美商禮來公司，分別向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標專用權，指定使用於西藥，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，不得於同一或類似商品使用相同之註冊商標，復明知如附表一所示之藥品，係未經行政院衛生署（於民國102年7月23日改制為衛生福利部，下同）核准擅自製造之偽藥、如附表一編號1所示之藥品，係仿冒「Pfizer」商標圖樣之商品、如附表二編號2、
4所示盛裝如附表一編號1、2所示偽藥之空瓶、鋁箔片及外包裝盒等外包裝亦係仿冒「VIAGRA」、「CIALIS」商標圖樣之商品，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、意圖販賣而持有仿冒商標商品之犯意，於101年9月1日，以新臺幣（下同）20萬元之價格，自 張重閔 處頂受「DVD情趣商品店」，而同時販入如附表一所示之偽藥及如附表二編號2、4所示之外包裝，並將上開偽藥及外包裝置放在「DVD情趣商品店」店內之某房間而持有之，欲以如附表一所示之價格將如附表一所示之偽藥連同如附表二編號2、4所示盛裝如附表一編號1、2所示偽藥之外包裝販賣予不特定人，而從中牟利。
嗣經員警 紀清 正喬裝顧客，於101年9月4日某時許，前往前開「DVD情趣商品店」，向 石孝桓 表示欲購買男性性功能持久藥品，石孝桓即自該店內之某房間取出如附表一編號1所示仿冒商標之偽藥「威而鋼」，並以1,000元之價格將如附表一編號1所示之偽藥4顆以夾鏈袋包裝販賣予 紀清正 ，惟紀清正無購買之真意，石孝桓之販賣行為方未得逞。嗣員警於101年9月18日至該店搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署電信警察隊第一中隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告石孝恒均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被告固坦承有於前揭時間向張重閔頂讓「DVD情趣商品店」，及自101年9月1日起即持有如附表一所示之藥品及如附表二編號2、4所示盛裝如附表一編號1、2所示藥品之外包裝，並於101年9月4日將如附表一編號1所示之藥品4顆販售給紀清正，惟矢口否認有何販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊不知道如附表一所示之藥品係偽藥，如附表一所示之藥品及其外包裝都是張重閔留下的私人物品，張重閔沒有將如附表一所示之藥品及其外包裝賣給伊云云。經查：
（一）被告於101年9月1日向張重閔以20萬元之價格頂讓「DV
D情趣商品店」，並自該日起即持有如附表一所示之藥品及其外包裝，嗣被告於101年9月4日以1,000元之價格將如附表一編號1所示之藥品共4顆以夾鏈袋包裝販售給紀清正等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供稱：伊於101年9月1日以20萬元向前手張重閔頂讓這間店， 伊有 在101年9月4日以1,000元之價格販售4顆如附表一編號1所示之「威而鋼」給喬裝客人的員警等語明確（詳見偵字卷第11頁、第13至14頁、第93至94頁，本院審訴字卷第45頁及反面，本院智訴字卷第28頁反面至第29頁、第52頁及反面、第69頁反面至第70頁、第96頁反面至第98頁），核與證人即至該店購得如附表一編號1所示藥品4顆之員警紀清正於本院審理中證稱：伊於案發當時有偵辦偽藥案件，只要有賣情趣商品的店家伊就會去訪視，伊曾至被告經營的店內訪視，有向被告購買「威而鋼」，伊進去時就先看店裡的東西，伊問被告有沒有賣比較強壯的藥，類似「威而鋼」那些的，被告就進去房間拿給伊，被告當天賣伊「威而鋼」的價格是4顆1,000元，被告拿了4顆「威而鋼」裝在夾鏈袋內交給伊等語（詳見本院智訴字卷第90頁反面至第93頁）大致相符，復有現場照片6張（見偵字卷第35至37頁）、扣案物照片63張（見本院智訴字卷第104至123頁）存卷可佐，再經本院勘驗紀清正於10
1年9月4日至該店購買如附表一編號1所示藥品4顆所錄製之錄音光碟結果，核與證人紀清正前揭證述其至被告經營之店面購買如附表一編號1所示之藥品4顆等情相符，此有記載勘驗結果之本院準備程序筆錄1份（見本院智訴字卷第71至72頁反面）在卷可參，並有如附表二編號1至7所示之物扣案可證，此部分事實，堪以認定。又扣案如附表一所示之藥品經檢驗均含有如附表「內含成分」欄所示之西藥成分，惟如附表一所示之藥品及其包裝上均未有行政院衛生署之核准字號，且如附表一編號1、2所示之藥品亦經鑑定係非由美商輝瑞公司、美商禮來公司分別經行政院衛生署核准生產而擅自製造之偽藥，又如附表一編號1所示之藥品及如附表二編號2所示盛裝如附表一編號1所示之藥品之空瓶上分別印製之「Pfizer」、「VIAGRA」商標圖樣，係由美商輝瑞公司、如附表二編號4所示之鋁箔片、外包裝盒上印製之「CIALIS」係由美商禮來公司，分別向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標專用權之商標，如附表一編號1及附表二編號2、4所示之物亦係未經上開商標權人同意，即於同一或類似商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品等情，此有桃園縣政府衛生局（於103年12月25日改制為桃園市政府衛生局，下同）工作稽查紀錄表1紙、行政院衛生署食品藥物管理局（於
102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）101年11月29日FDA研字第0000000000號函及函附之檢驗報告書各1份、行政院衛生署食品藥物管理局101年11月30日FDA研字第0000000000號函及函附之檢驗報告書各
1份、經濟部智慧財產局商標註冊簿列印資料2份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料1份、行政院衛生署藥品許可證及許可證詳細資料各2份、「威而鋼」真偽藥辨識重點資料1份、「犀利士」真偽藥辨識重點資料
1份、樣品鑑定報告4份、「犀利士」20mg藥品包裝鑑定報告1份、扣案物照片3張、衛生福利部食品藥物管理署
102年12月27日FDA藥字第0000000000號函1紙、衛生福利部食品藥物管理署103年9月24日FDA研字第0000000000號函及函附之檢驗報告書各1份（見偵字卷第32頁、第69至71頁、第72至74頁、第107頁及反面、第109頁、第
110頁、第111至114頁反面、第115至116頁反面、第
117至118頁反面、第119至150頁、第151頁、第153至154頁、第156頁，本院智訴字卷第10頁、第56至57頁）存卷可憑，此部分事實，亦堪以認定。
（二）雖被告辯稱並無向張重閔購入如附表一所示之藥品，如附表一所示之藥品均是張重閔的私人物品，張重閔說2個星期後會回來拿，張重閔有說那是他的私人物品，不能拿去賣云云，然證人紀清正於本院審理中證稱：伊去被告的店內搜索並在店內房間內看到如附表一所示之藥品時，被告說他剛跟別人頂下那家店，被告有說是連同這些藥品一起頂讓下來的，被告沒有說這些藥是前店家留下來沒有拿走的，且如果是前店家留下來沒有拿走的物品，被告也不可能賣給伊等語明確（詳見本院智訴字卷第91頁反面），核與被告於警詢時供稱：如附表一所示之藥品都是伊向上一任店主頂讓下來的，內含DVD光碟片、情趣用品及如附表一所示之藥品，張重閔有告知伊如附表一所示之藥品為偽藥，也有說不能販賣，如附表一所示之藥品都是伊拿來向顧客販售的。如附表一編號1所示之藥品1顆賣350元，整瓶賣6,000元，如附表一編號2所示之藥品1顆400元，如附表一編號3所示之藥品1條1,000元，如附表一編號4所示之藥品1瓶1,500元，如附表一編號5所示之持久液1瓶100元等語（詳見偵字卷第11頁、第13至16頁）大致相符，衡情，倘若如附表一所示之藥品均係張重閔留在店內尚未取走之私人物品，被告應於查獲如附表一所示之藥品之初即將該有利於己之事項告知員警，供警方循線查獲如附表一所示藥品之真正所有權人，然被告非但對此有利於己之事實隻字未提，更於警詢中供稱如附表一所示之藥品均係其向張重閔頂讓該店時一併購得之物，且欲販賣給顧客等語（詳見偵字卷第11頁、第13頁），若非確屬事實，殊難想像被告有虛偽捏造本案事實而率爾陷己於罪之可能，足認被告前揭供稱如附表一所示之藥品係其向張重閔購入，並欲販售給他人以營利等語，應堪採信。再者，被告於偵查及本院審理中一再供稱欲將如附表一所示之藥品販賣予他人之意等語（詳見偵字卷第94頁，本院智訴字卷第100頁），復經本院勘驗紀清正於101年9月4日至該店購買如附表一編號1所示藥品4顆所錄製之錄音光碟，勘驗結果節錄如下：
......員警：你只有「威而鋼」、「犀利士」嗎？被告：還有阿，我還有，看你要什麼我都有阿。
員警：剛才以為裡面不能抽煙，剛剛站在外面抽，站在隔壁，但是你價錢若太高，我就沒辦法。
被告：就一樣1顆賣你200元，你一定要拿1盒以上我才有辦法賣你。
員警：是多少顆？被告：1盒一定是30顆。
員警：對啦，跟你拿那個是沒有關係，是沒差，但是現在我在找的。
被告：我有店面，你都不用擔心。
......被告：你藥要不要先拿。
員警：不然我跟你買3顆，你說1顆賣多少，我跟你買沒關係。
被告：但是我沒賣3顆，我賣1顆、4顆、9顆。
員警：1顆有效嗎？若1顆有效，我跟你買1顆回去讓他們試，若試有效。
被告：這一定有效。
員警：試了有效，當然他們有信心，改天他們來就1罐、
2罐買。被告：4顆1,000元。
員警：4顆1,000元，但是你賣哪種？被告：威而鋼。
員警：我那天問他威而鋼，他就說不要阿，他要生精片。
被告：生精片我就不曾看過。
員警：你只有這兩種嗎？威而鋼和犀利士。
被告：還有綠騎士、GOP，還有。
員警：怎麼這麼多種？被告：我現在後面還有用噴的。
員警：蛤？被告：用噴的。 路易十六 ，你有用過嗎？......此有記載上開勘驗結果之本院準備程序筆錄1份（見本院智訴字卷第71至72頁反面）在卷可參，觀諸該勘驗結果可知，被告主動向紀清正表示如附表一編號1所示之「威而鋼」係以1顆、4顆、9顆之方式販售，足認被告確實於
101年9月4日紀清正前往該店購買如附表一編號1所示之藥品前，即業已制定如附表一編號1所示藥品之販售方式，顯見被告於頂店之初即具有販賣如附表一編號1所示藥品以營利之犯意，又衡諸上開勘驗結果，被告數度主動向紀清正表示有販售「威而鋼」以外如附表一所示之其他藥品，益證被告於頂店之初即具有販賣如附表一所示之藥品之犯意，在在顯示被告確實係基於販賣以營利之意圖而購入如附表一所示之藥品。被告雖以前詞置辯，惟倘若被告並非意圖販賣而販入如附表一所示之藥品，又豈能於警詢中明確交代如附表一所示藥品之單價為何，且既然依被告於本院審理中所辯張重閔業已向被告表明其將於2星期後取回該等物品，並已明確告知不能將如附表一所示之藥品賣給他人，因該等藥物係張重閔個人物品云云（詳見本院智訴字卷第97頁反面、第98頁反面），則被告豈敢於10
1年9月4日即頂讓「DVD情趣商品店」後3日，即不顧張重閔之意願而將張重閔之私人物品販售予他人，再者，被告於本院審理中供稱：伊有 幫伊 的父親買過「威而鋼」，1顆售價大約400元等語（詳見本院智訴字卷第100頁及反面），惟被告於101年9月4日以低於市價甚多之4顆1,000元之價格將如附表一編號1所示之藥品販售予紀清正等情，業經認定如前（詳如理由欄貳、一、《一》），則被告既未因販售如附表一編號1所示之藥品予紀清正而獲得暴利，殊難想像被告有冒侵占張重閔之物之風險而販售如附表一所示藥品4顆予紀清正之動機，是以被告所辯，顯悖於常情，尚無足採。
（三）雖被告辯稱不知如附表一所示之藥品為未經核准擅自製造之偽藥，然被告於本院審理中供稱：伊之前有幫伊父親在藥局買過「威而鋼」，「威而鋼」售價1顆400元，伊在藥房幫伊父親買的「威而鋼」是4顆裝在一起的，有包裝盒，但是因為伊賣的「威而鋼」沒有合格的包裝，所以用較便宜的價格販售等語（詳見本院智訴字卷第100頁反面），被告既然知悉其所販售如附表一編號1所示之藥品沒有合格包裝，並與其在藥房經由合法管道購得之「威而鋼」包裝不同，足認被告確實知悉如附表一編號1所示之藥品並非係由美商輝瑞公司所生產的藥品，而係未經核准擅自製造之偽藥，復參以被告自承知悉「威而鋼」之售價為
400元，惟被告卻以4顆1,000元之價格將如附表一編號
1所示之藥品販售給紀清正，倘非被告知悉如附表一編號
1所示之藥品係未經核准擅自製造之偽藥，豈有可能以相當於市價六成之價格賠本將如附表一編號1所示之藥品販售予他人，顯見告確實知悉如附表一編號1所示之藥品為偽藥。再者，藥品應經醫師開立處方籤或經行政院衛生署或改制後之衛生福利部許可，由合格之藥師於合法之藥局販售，宣稱有特殊療效、來路不明、成分及製造商均標示不明之藥品極有可能為偽藥，此為大眾所周知之事，被告於警詢中明確供稱：張重閔有告知伊如附表一所示之藥品為偽藥，也有說不能販賣，伊沒有辦法提供藥品之輸入許可證等語（詳見偵字卷第15至16頁），復於偵查中供稱：
伊沒有藥師執照，沒有經過行政院衛生署許可販售如附表一所示之藥品等語（詳見偵字卷第50至51頁），再於本院審理中供稱：伊沒有問過張重閔如附表一所示之藥品之來源為何，伊沒有辦法確認如附表一所示之藥品係來自合法生產的廠商，伊沒有經過行政院衛生署許可而販賣這些藥物等語（詳見本院智訴字卷第99至100頁），足認被告對於如附表一所示之藥物來路不明，極有可能為偽藥，且如附表二編號2、4所示盛裝如附表一編號1、2所示藥品之外包裝亦極有可能係仿冒商標商品一情當有所認識。被告辯稱不知如附表一所示之藥品乃偽藥云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）被告雖辯稱其原無販賣如附表一所示藥品之犯意，係喬裝買家之員警至該店三、四次，一再詢問其有無販售，且表示係其鄰居，被告方販售予喬裝買家之員警云云。惟按所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1882號、97年度台上字第4942號判決意旨參照）。經查，證人紀清正於本院審理中證稱：伊只有去被告店裡1次，伊去被告店裡的那次有錄音，這也是伊第1次去向被告接洽購買藥品事宜，伊進去一開始就問被告有沒有DVD可以買，然後就問被告有沒有生精片，最後伊買了「威而鋼」，這是同1次去被告店裡訪視的時候就完成的事情，伊沒有去過該店很多次，伊要查訪的店家很多，伊不可能特地一直從臺北去被告位於桃園的店面查訪，且伊這個小組的人也沒有先跟被告接洽過等語明確（詳見本院智訴字卷第91頁、第92頁及反面、第94頁），證人紀清正於本院審理中到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，以證人紀清正之智識程度及專業訓練，亦當瞭解偽證罪之刑責非輕，證人紀清正與被告間亦無夙怨糾紛，實無甘冒偽證刑罰之風險而虛編不實證詞之動機及必要，此外，證人紀清正既係以查察犯罪為目的而前去查訪被告經營之「DVD情趣商品店」，倘若被告自始即表明並無販售如附表一所示之藥品，即可初步排除犯罪嫌疑，在證人紀清正並無其他事證證明或合理懷疑被告有販賣偽藥之情況下，殊難想像證人紀清正有於短時間內一再至被告店內查訪之必要，是證人紀清正之證詞，應堪採信，足認證人紀清正並無於案發前一再至被告店裡詢問是否有賣如附表一編號1所示藥品之情。此外，觀諸前揭勘驗結果所示，紀清正並未反覆向被告詢問有無販售如附表一所示之藥品或表示係被告之鄰居等節，此有記載上開勘驗結果之本院準備程序筆錄1份（見本院智訴字卷第71至72頁反面）在卷可憑，被告上開所辯，顯與事實不符，故被告辯稱係經員警挑唆後方產生販賣偽藥之犯意云云，實屬卸責之詞。又被告係基於販賣以營利之犯意向張重閔販入如附表一所示之藥品，業經認定如前（詳如理由欄貳、一、《二》所載），既然被告於頂店之初即已具有販賣如附表一所示之藥品以營利之故意並已實行犯罪行為，則員警 紀清正喬 裝客人至該店向被告表示欲購買如附表一編號1所示之藥品，至多僅係以俗稱「釣魚」之偵查方式引誘被告暴露犯罪事證，是本案自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，故被告辯稱員警有陷害教唆之嫌，尚屬無據，不足採信。
（五）本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用等），嗣起意意圖營利而賣出」等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。最高法院25年非字第123號等判例所依憑之禁煙法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經最高法院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院103年度台上字第808號判決、102年度台上字第156號判決意旨可資參照）。是被告意圖販賣而販入如附表一所示之偽藥，即為販賣行為之著手，嗣紀清正向被告購買如附表一編號1所示之偽藥4顆，被告本意上雖有出售如附表一編號1所示之偽藥之故意，但紀清正本意上並無購買之真意，是被告要無既遂之可能，故被告之販賣行為，仍僅止於未遂。又本案尚乏證據證明被告意圖販賣而販入如附表一所示之偽藥後，有將該等偽藥賣出交付於買受人之事實，自難認被告之販賣行為已達犯罪既遂之程度，故應認被告販賣偽藥之行為僅達販賣未遂，尚不能論販賣既遂。
（二）是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪及商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。公訴意旨雖認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥既遂罪，惟此僅涉及犯罪階段認定有誤，不生變更應適用法條之問題。又公訴意旨認被告所為係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，惟商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪並未處罰未遂之行為，依照罪刑法定原則，自不得論以販賣仿冒商標商品未遂罪，惟販賣仿冒商標商品罪及意圖販賣而持有仿冒商標商品罪之法條同一，並無變更起訴法條之問題，併予說明。
（三）被告以一行為同時觸犯販賣偽藥未遂罪及意圖販賣而持有仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥未遂罪。
（四）另被告有事實欄一所載之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，起訴書漏未論及被告所為本件犯行已構成累犯，尚有未洽，應予補充。
（五）被告已著手於販賣偽藥行為之實施，惟其犯罪尚屬未遂，，就被告販賣偽藥之犯行，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。並應與前揭累犯之加重事由，依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。
（六）爰審酌被告意圖販賣而販入偽藥並意圖販賣而持有仿冒商標商品，嚴重危害社會大眾身體健康，侵害美商輝瑞公司及美商禮來公司之商標專用權及原開發藥廠潛在市場利益，並危害不特定消費者之身體健康，且有損我國之國際形象，惟念被告業已與美商輝瑞公司達成調解，此有調解筆錄1份（見本院智訴字卷第41頁及反面）存卷可參，兼衡被告犯罪之動機、目的，手段、意圖販賣而販入偽藥及持有仿冒商標商品之數量、所生之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（七）沒收：⒈按藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，是偽藥及禁
藥均非違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決參照）。再按藥事法第79條第1項沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。
⒉查扣案如附表二編號1、2、4所示之物係屬仿冒商標商
品，不問是否屬於被告與否，均應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收之；又扣案如附表二編號3、5至7所示之偽藥，尚未經主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，惟該等偽藥均係為被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢中供陳明確（詳見偵字卷第11頁、第13頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，至取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告，附此敘明。
⒊另扣案如附表二編號8至14所示之物，均乏證據證明與本
案被告販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿冒商標商品犯行有關，自無從併予宣告沒收，併予敘明。
（八）不另為無罪諭知之部分：⒈公訴意旨雖認㈠被告意圖營利，於101年9月1日向張重
閔販入如附表二編號13、14所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶（即起訴書附表編號7、8所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶）後，販賣予不特定人，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。㈡被告明知如附表二編號2、4所示盛裝如附表一編號1、2所示藥品之外包裝上標示冒用藥物的名稱、仿單及標籤，竟基於販賣冒用他人藥物名稱、仿單、標籤之犯意，將如附表一編號1、2所示之藥品連同如附表二編號2、4所示之外包裝販售與他人，因認被告涉犯刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪嫌。
⒉按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不
足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第81
6號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。⒊就公訴意旨㈠之部分：按本法所稱藥品，係指左列各款之
一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品，藥事法第6條定有明文。經查，如附表二編號13、14所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶，經鑑驗含有Caffeine、Camphor、Menthol、Methylsalicylate陽性反應，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年11月29日FDA研字第0000000000號函及函附之檢驗報告書各1份（見偵字卷第69至71頁）存卷可憑，足認如附表二編號13、14所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶僅含有上開成分，而未含有西藥成分，復經本院就如附表二編號13、14所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶送請衛生福利部食品藥物管理署鑑定，並就該等藥膏是否係屬藥事法列管之藥品一事函詢該署，該署函覆：案內產品「編號5/不明藥膏（小）及編號6/不明藥膏（大）」，均檢出Caffeine、Camphor、Menthol及Methylsalicylate等成分，經查該等成分用途廣泛，亦可添加於化妝品，且查無該等成分之含量、產品用法用量等相關資訊，故無法據以判定等語，此有衛生福利部食品藥物管理署103年3月10日FDA研字第0000000000號函及函附之檢驗報告書各1份（詳見本院智訴字卷第19至20頁）附卷可稽，依該函覆內容所述，如附表二編號
13、14所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶所檢驗出之上開成分，用途廣泛，未能僅以如附表二編號13、14所示之不明藥膏內含有上開非西藥之成分即認定該等藥膏應以藥品列管，又本案並無證據證明如附表二編號13、14所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之用途、有其他足以影響人類身體結構及生理機能之效用或用以配製藥事法所列管之藥品，自難認定如附表二編號13、14所示之不明藥膏大瓶1瓶、小瓶2瓶符合藥事法所稱藥品之定義，故被告意圖營利而販入該等藥膏之行為，自不能以藥事法相繩。
⒋就公訴意旨㈡之部分：按刑法第255條第2項輸入、販賣
或意圖販賣而陳列虛偽標記之商品罪，係以明知為意圖欺騙他人而就原產國或品質為虛偽標記之商品，加以販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，為成立要件。經查，扣案如附表二編號2、4所示之空瓶、鋁箔片、外包裝盒上印有美商輝瑞公司、美商禮來公司之名稱等情，有扣案物照片13張（見偵字卷第153至154頁、第156頁，本院智訴字卷第115至117頁）在卷可按，雖係屬就商品之原產國或品質，為虛偽之標記之物，惟被告販賣偽藥之行為僅達未遂之程度等情，業經認定如前（詳如理由欄貳、
二、《一》所載），又公訴意旨認被告所犯之販賣虛偽標記商品罪嫌並未處罰未遂之行為，依照罪刑法定原則，自不得論以販賣虛偽標記商品罪嫌，此外，亦無其他積極證據足證被告另有公訴意旨所指販賣虛偽標記商品之犯行，自難認被告涉犯販賣虛偽標記商品罪嫌。
⒌綜上所述，本案並無證據可認被告分別涉有前揭公訴意旨
㈠、㈡所載之犯嫌，本院就前揭公訴意旨㈠、㈡所指部分，本應均為無罪之諭知，惟①就上開公訴意旨㈠部分，公訴意旨認此部分與被告所犯販賣偽藥未遂罪為單純一罪關係；②就上開公訴意旨㈡部分，公訴意旨認此部分與被告所犯之販賣偽藥未遂罪及意圖販賣而持有仿冒商標商品罪為想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官吳佩玲法官李佳靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國104年7月31日附表一：被告販賣之偽藥
┌──┬─────┬─────┬──────────┬──────────┐│編號│藥品名稱│內含成分│扣案數量│販售價格（新臺幣）│├──┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤│1│「威而鋼」│Sildenafil│共86顆（含①未開瓶，│1顆350元││││西藥成分│每瓶30顆裝藥品2瓶、│4顆1,000元│││││②已開瓶內裝22顆藥品│9顆2,000元│││││1瓶、③員警紀清正喬│1瓶（30顆）6,000元│││││裝客人蒐證向被告購得││││││之藥品4顆）││├──┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤│2│「犀利士」│Sildenafil│6顆│1顆400元││││西藥成分││││││（起訴書誤││││││載為Tadal││││││afil，應予││││││更正）│││├──┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤│3│TOP軟膏│Dibucaine│3條│1條1,000元││││Lidocaine││││││西藥成分│││├──┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤│4│綠騎士噴劑│Benzocaine│3瓶│1瓶1,500元││││西藥成分│││├──┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤│5│不明藥品透│Lidocaine│8瓶│1瓶100元│││明瓶裝水劑│西藥成分│││└──┴─────┴─────┴──────────┴──────────┘附表二：扣案物
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│扣案物名稱及數量│備註│││││├──┼───────────────┼───────────────┤│1│「威而鋼」共86顆（原扣案86顆，│左列之物係屬仿冒商標商品，除取│││鑑驗用罄5顆，剩餘共計81顆）│樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無││││庸另為沒收之宣告外，不問是否屬││││於被告與否，均應依商標法第98條││││之規定，予以宣告沒收之。│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│盛裝「威而鋼」之空瓶3只│左列之物係屬仿冒商標商品，除取││││樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無││││庸另為沒收之宣告外，不問是否屬││││於被告與否，均應依商標法第98條││││之規定，予以宣告沒收之。│├──┼───────────────┼───────────────┤│3│「犀利士」6顆（原扣案6顆，鑑│左列之物係屬偽藥，尚未經主管機│││驗用罄3顆，剩餘共計3顆）│關依藥事法第79條第1項之規定沒││││入銷燬，惟該等偽藥均係為被告所││││有，供本案犯罪所用之物，除取樣││││鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸││││另為沒收之宣告外，應依刑法第38││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│4│盛裝「犀利士」之鋁箔片3只及外│左列之物係屬仿冒商標商品，除取│││包裝盒2只│樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無││││庸另為沒收之宣告外，不問是否屬││││於被告與否，均應依商標法第98條││││之規定，予以宣告沒收之。│├──┼───────────────┼───────────────┤│5│TOP軟膏3條│左列之物係屬偽藥，尚未經主管機││││關依藥事法第79條第1項之規定沒││││入銷燬，惟該等偽藥均係為被告所││││有，供本案犯罪所用之物，除取樣││││鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸││││另為沒收之宣告外，應依刑法第38││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│6│綠騎士噴劑3瓶│左列之物係屬偽藥，尚未經主管機││││關依藥事法第79條第1項之規定沒││││入銷燬，惟該等偽藥均係為被告所││││有，供本案犯罪所用之物，除取樣││││鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸││││另為沒收之宣告外，應依刑法第38││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│7│不明藥品透明瓶裝水劑8瓶（原扣│左列之物係屬偽藥，尚未經主管機│││案8瓶，鑑驗用罄4瓶，剩餘共計│關依藥事法第79條第1項之規定沒│││4瓶）│入銷燬，惟該等偽藥均係為被告所││││有，供本案犯罪所用之物，除取樣││││鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸││││另為沒收之宣告外，應依刑法第38││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│8│清單2張│左列之物尚乏證據證明與本案被告││││販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿││││冒商標商品犯行有關，自無從併予││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│9│帳冊1本│左列之物尚乏證據證明與本案被告││││販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿││││冒商標商品犯行有關，自無從併予││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│10│LOUIS16共5瓶（原扣案5瓶，鑑│左列之物尚乏證據證明與本案被告│││驗用罄2瓶，剩餘共計3瓶）│販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿││││冒商標商品犯行有關，自無從併予││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│11│3001潤滑液共14瓶（原扣案14瓶，│左列之物尚乏證據證明與本案被告│││鑑驗用罄4瓶，剩餘共計10瓶）、│販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿││││冒商標商品犯行有關，自無從併予││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│12│KAMASUTRA神蜓白菩提秘膏1罐│左列之物尚乏證據證明與本案被告││││販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿││││冒商標商品犯行有關，自無從併予││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│13│不明藥膏大瓶1瓶│左列之物尚乏證據證明與本案被告││││販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿││││冒商標商品犯行有關，自無從併予││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼───────────────┤│14│不明藥膏小瓶2瓶│左列之物尚乏證據證明與本案被告││││販賣偽藥未遂及意圖販賣而持有仿││││冒商標商品犯行有關，自無從併予││││宣告沒收。│└──┴───────────────┴───────────────┘附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第4項、第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
沒收。