裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1900號刑事判決
裁判日期：民國107年11月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1900號上訴人即被告 柯政伽 選任辯護人 吳光中 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第592號中華民國107年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5057號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、柯政伽明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款規定所列之管制物品，依同條例第5條規定，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國（下同）89年7月16日至90年5月7日間之某時（起訴書誤載為95年至96年間某日，應予更正），在其彰化縣○○鄉○○路○○號住處旁○○○鄉○○路○段○○○巷編號0000000號路燈處）之巷內鐵皮屋，收受 許森棓 （起訴書誤為 許森培 ，應予更正，嗣已於92年5月17日死亡）交付如附表編號1至2所示之物，未經中央主管機關許可而寄藏之（另同時交付如附表編號3所示不具殺傷力之物）。嗣於107年1月19日晚間9時51分許，經警持臺灣彰化地方法院（下稱原審）核發之搜索票至上址執行搜索時查獲，並扣得如附表編號1至3所示之物。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時之自白，經核非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。
㈡次按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、
或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號、102年度台上字第118號判決參照）。查本件扣案之上開槍枝、子彈，經查獲之彰化縣警察局初步檢視並拍攝照片後，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告即該局107年5月2日刑鑑字第1070010494號鑑定書，仍屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見，並同意作為證據使用（見本院卷第91頁），且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈣另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見偵查卷第5頁反面、51頁、原審卷第73頁反面-74頁、84頁反面、86頁反面-87頁、本院卷第38頁、第90頁、第137-138頁），核與證人即被告之母親 黃秀珠 及胞弟 柯呈育 等2人於警詢時證述之情節相符（見偵查卷第10-12頁），並有扣案如附表編號1至2所示之物及卷附之扣押物照片1張（見偵查卷第58頁）等足稽。又扣案如附表編號1至2所示之物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表編號1所示之改造手槍係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號2所示之非制式子彈係由金屬彈殼組合約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，亦有該局107年5月2日刑鑑字第1070010494號鑑定書1份暨槍彈鑑定照片7張等在卷足憑（見偵查卷第28-29頁）。綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈等犯行，堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按少年有觸犯刑法法令之行為者，由少年法院依少年事件處
理法處理之。而所謂之少年，依少年事件處理法第2條規定，係指12歲以上，18歲未滿之人。又按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之非法寄藏手槍罪及非法寄藏子彈罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。查本件被告於89年7月16日至90年5月7日間之某時，未經許可寄藏上開手槍及子彈時，雖為未滿18歲之少年（00年0月0日生），然其寄藏行為繼續至107年1月19日為警查獲扣案為止，是其非法寄藏手槍、子彈之行為終了時，已為18歲以上之人，即被告於年滿18歲後仍繼續其上開寄藏槍、彈之犯罪行為，依前開規定，被告已非少年事件處理法第2條所稱之少年，應無適用少年事件處理法之餘地，是本件公訴人於偵查終結後依法提起公訴，自屬合法，法院即應依法為實體之判決，合先敘明（最高法院92年度台非字第91號、105年度台非字第40號判決參照）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。至被告寄藏槍彈之行為，當然包含持有之性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。又按未經許可持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。
是本件被告以一行為寄藏如附表編號1至2所示具殺傷力之槍枝1枝及具殺傷力之非制式子彈1顆，係以一行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中①因違反毒品
危害防制條例、竊盜等案件，經原審以98年度聲字第590號裁定定應執行有期徒刑4年6月、2年5月確定；②又因竊盜案件，經原審以98年度簡字第158號判決處有期徒刑5月確定。
嗣上開①、②案件及另案殘刑1年1月7日經接續執行，於105年12月31日因縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁判書等各1份附卷可按（見原審卷第103-106頁、本院卷第51-70頁），其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣至被告於本院審理時雖供稱其於遭警方逮捕時曾提供案外人
許政義 持有毒品與槍枝之線索給警方，警方因而於當日晚上查獲許政義持有毒品與槍枝之犯行，請求依法減輕其刑云云。惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項定有明文，準此，可知欲獲得槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之寬典，除需於偵查或審判中自白犯行外，尚須供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始足當之。查本件被告於警詢、偵查及原審審理時均係自白稱扣案如附表所示之改造手槍1枝及子彈6顆等物係其友人許森棓所寄放，此有其警詢、偵查及原審訊問筆錄足按（見偵查卷第4頁反面、第51頁、原審卷第59頁反面、第73頁反面、第86頁反面-87頁），且彰化縣警察局於107年11月7日亦以彰警刑字第1070088820號函函覆本院稱：「①被告所扣案之改造手槍1枝及子彈6顆，於警詢中供述：『為許0森（已死亡）很久以前所寄放』。②本局無因被告之供述而查獲或防止重大危害治安事件之發生。」等情（見本院卷第117頁），足見被告於警詢、偵查及原審審理時係供稱扣案之上開改造手槍1枝及子彈6顆等物係其友人許森棓所寄放，並非供稱上開槍彈之來源係許政義無疑，而許森棓已於92年5月17日死亡，亦有個人基本資料查詢結果1份在卷足憑（見原審卷第17頁），益見本件警方並無因被告之供述而查獲許森棓或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定之要件不符，並無法依該條項之規定予以減輕或免除其刑。至警方嗣縱有查獲許政義持有槍枝之犯行，惟被告並未供述許政義持有槍枝，而係警方早有情資指出許政義涉嫌走私毒品，嗣經員警跟監許政義後始查獲改造手槍1支，惟許政義並未承認該槍係其所有，亦有警員 陳濬宏 於107年9月20日所製作之偵查報告1份在卷可按（見原審卷第91頁），是本件亦難認被告有供述槍枝之來源係許政義，故此部分亦無法據以減輕其刑，附此敘明。
㈤沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（最高法院87年度台上字第178號判決參照）。查本件扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定，未經許可不得寄藏之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至扣案如附表編號2所示之非制式子彈1顆，業經鑑定機關鑑驗試射擊發，有內政部警政署刑事警察局107年5月2日刑鑑字第1070010494號鑑定書在卷足稽（見偵查卷第28-29頁），已失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損而無殺傷力，已非屬違禁物，亦非被告所有供犯罪所用之物，故不予宣告沒收。另扣案如附表編號3所示之非制式子彈5顆，經鑑定結果均無法擊發，認不具殺傷力，亦有上開內政部警政署刑事警察局107年5月2日刑鑑字第1070010494號鑑定書足憑，亦非屬違禁物，是亦不予宣告沒收，均併此敘明。
㈥原審調查後，認被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，並審酌被告無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，竟受託寄藏上開槍枝、子彈，對社會治安及民眾安危造成潛在威脅非輕，應予非難，且其素行不佳，前曾有多次毒品、竊盜等犯罪前科，竟不知悔改，復再犯本件之罪，本應予嚴懲，惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且又無證據足以證明被告業已持扣案之上開槍彈另犯他罪，暨斟酌被告寄藏上開槍彈之數量及時間之長短，兼衡其職業為水泥臨時工、未婚、父親過世後與母親及胞弟同住之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日。又扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨雖指摘原判決量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度台上字第4783號判決參照）。查本件原判決審酌上開一切情狀量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準云云，經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國107年11月20日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────────┬──────┐│編號│物品名稱│鑑定結果│鑑定機關│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│1│改造手槍1支（│認係由仿半自動手槍製造之槍枝│內政部警政署│││槍枝管制編號11│，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊│刑事警察局（│││00000000）│發功能正常，可供擊發適用子彈│刑鑑字第1070││││使用，認具殺傷力。│010494號鑑定│││││書影像1至5）│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│2│非制式子彈1顆│認係由金屬彈殼組合約8.9mm金│內政部警政署││││屬彈頭而成，經試射，可擊發，│刑事警察局（││││認具殺傷力，惟業經鑑驗試射耗│刑鑑字第1070││││盡，僅餘彈殼。│010494號鑑定│││││書影像8至9）│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│3│非制式子彈5顆│認均係由金屬彈殼組合約8.9mm│內政部警政署││││金屬彈頭而成，彈底均發現有撞│刑事警察局（││││擊痕跡，採樣2顆試射，均無法│刑鑑字第1070││││擊發，認不具殺傷力。│010494號鑑定││││⑴試射剩餘子彈3顆。│書影像6至7）││││⑵2顆業經鑑驗試射耗盡，僅餘│││││彈殼。││└──┴───────┴──────────────┴──────┘