裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國105年05月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度審訴字第454號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張寶維
（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第509號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張寶維犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、張寶維於民國99年間，因違反戶籍法、詐欺等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4579號判處有期徒刑4月、6月、4月，應執行有期徒刑1年確定（第1案）；因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4982號判處有期徒刑1年2月、1年6月，應執行有期徒刑2年2月確定（第2案）；上開案件經臺灣高等法院以99年度聲字第1475號裁定應執行有期徒刑3年確定（甲執行案件）；同年間，因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度中簡字第3025號判決判處有期徒刑6月確定（第3案）；100年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第30
9號判決判處有期徒刑6月確定（第4案）；因藥事法案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第443號判決判處有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑8月確定（第5案）。上開第3至5案，嗣經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。於101年間，因詐欺案件，經本院以100年度易字第3720號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定（第6案）；上開之第3至6案件，再經本院以101年度聲字第1946號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（乙執行案件）。其於99年7月23日入監執行（甲執行案件）刑期至102年2月13日止；自102年2月14日接續執行（乙執行案件）應執行之刑至10
4年5月13日，嗣於103年6月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束至104年3月2日止（甲執行案件已執行完畢，依最高法院104年度第7次刑事庭會議決議、103年度第1次刑事庭會議決議意旨，成立累犯。），惟因於假釋期間再犯罪遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8月18日。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命及大麻屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所管制之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，於104年
8月初至同年月18日間某日，在其位於臺中市○區○○路0段000號6樓之9之租屋處，無償轉讓大麻及甲基安非他命與女友 韋錦琳 施用（所涉施用毒品部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第75號案件偵辦）。嗣經警於同年9月2日中午12時30分許，持本院104年聲搜字第1855號搜索票，至上開處所執行搜索，扣得與本案轉讓禁藥無關之第二級毒品大麻1包（毛重約0.8公克）。再經韋錦琳同意搜索後，至韋錦琳位於臺中市○○區○○路○○○巷○號之住處搜索，扣得與本案轉讓禁藥無關之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重約10.6公克），而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠被告張寶維雖陳稱其已因持有第二級毒品甲基安非他命案件
經判刑有期徒刑8月，與本案係同一次持有毒品云云，惟查：
⒈查被告前於104年8月14日凌晨2、3時許，在臺中火車
站附近之樂府飯店，向真實姓名不詳綽號「 阿木 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命3包（純質淨重共21.5573公克，已達純質淨重20公克以上）而持有之，欲供自己施用，另於同上時間、地點，自該名「阿木」男子，無償取得第二級毒品大麻3包及內含大麻菸草之透明塑膠管1支而持有之。復基於施用第二級毒品之犯意，於104年8月17日23時許，在其位於臺中市○區○○路0段000號6樓9號之租屋處，以玻璃球燒烤甲基安非他命吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年8月18日14時50分許，為警至上址租屋處執行搜索查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第2680號提起公訴。又被告於
104年8月10日，在臺中市○區○○路○○號之樂府大飯店之客房內，以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，向「鄒靖國」購入第二級毒品甲基安非他命約20公克而持有，嗣經警於同年9月2日至被告臺中市○區○○路0段000號6樓之
9租屋處搜索，扣得第二級毒品大麻1包（毛重約0.8公克）。再經韋錦琳同意搜索後，至韋錦琳位於臺中市○○區○○路○○○巷○號之住處搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命
3包（毛重約10.6公克），檢察官認為被告此部分持有第二級毒品之犯行與前揭104年度毒偵字第2680號起訴之犯罪事實為同一事實，乃以105年度偵字第509號移送併辦。上開起訴及移送併辦之犯罪事實，經本院以105年度審訴字第28
1號判決判處有期徒刑8月，有該判決附卷可按。⒉被告本案因轉讓而持有毒品時間與前案持有毒品時間固有重
疊，然按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者；或指一罪因一般社會觀念，其犯罪性質可包括於他罪中，逕依該他罪論罪即可之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458號、90年度台非字第174號、103年度台上字第238號判決意旨參照）。又按因施用、轉讓、運輸或販賣等行為而持有毒品，因各為不同之犯罪型態，而應有不同之法律評價，而持有與各該行為間之高度、低度行為之吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，始屬相當，非漫無限制，否則任一輕度之行為一旦判決確定，其既判力可無限擴張，無異使同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責而有失公平（最高法院95年度台上字第4374號、98年度台上字第4336號判決意旨參照）。是被告本案轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、大麻與證人韋錦琳前，固曾持有該等毒品，但揆諸前揭最高法院判決意旨，其轉讓之行為亦僅與此部分毒品具有垂直關係，而與其所持有其他毒品無涉，固本案與其先前所犯持有第二級毒品達純質淨重20公克以上案件，先後2案在法律上仍非同一案件，本院就此審判，並無重複審理、判決之情形，先予敘明。
㈡又本件被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有
期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，併予敘明。
二、訊據被告張寶維對上開犯行坦承不諱，核與證人韋錦琳於警詢及偵查中之證述相符，並有本院105年度審訴字第281號判決、本院104年聲搜字第1855號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、扣案物照片12張、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
105年度毒偵字第75號案件卷宗等附卷可稽，足證被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣（下同）5,000萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡次按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、
輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品為禁藥，藥事法第22條定有明文。大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦係藥事法第6條所稱之藥品，供醫學及科學上需用之「大麻」屬第二級管制藥品（詳參行政院99年4月3日院臺衛字第0000000000號公告之管制藥品分級及品項），管制藥品管理條例倘無特別規定者，應適用藥事法之相關規定，而為維護國民健康，行政院衛生署並於60年10月2日以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為毒害藥品（參「歷年來經公告禁止使用、販賣之禁藥明細表」）。另甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知大麻、甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。
故除轉讓之第二級毒品大麻、甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年10月1日管檢字第0000000000號函釋足參，亦為本院審理毒品案件職務上所知悉之事項，而被告轉讓甲基安非他命及大麻予證人韋錦琳單次施用，數量非鉅，此經證人韋錦琳於警詢、偵訊時證述在卷（見警卷第
7頁、偵卷第36頁），是本案尚無積極證據可證被告轉讓第二級毒品予證人韋錦琳之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；且證人韋錦琳為00年0月出生，自被告處受讓第二級毒品時顯非未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，本案應優先適用修正前藥事法之規定加以論處。
㈢是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪。又被告轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，被告轉讓甲基安非他命前持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈣按「⑴二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準
，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。⑵裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，(非屬合併處罰範圍)者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨(錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一))。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371號、第
414號判決）。」（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議、103年度第1次刑事庭會議決議參照）。被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其中甲執行案件指揮書執畢日期為102年2月13日，依前揭最高法院決議意旨，應已執行完畢，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告有施用毒品之素行（有卷附臺灣高等法院被告前
案記錄表可參），猶轉讓第二級毒品予他人，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，行為實屬可議；惟考量所轉讓之毒品數量不多、轉讓對象為韋錦琳1人，且次數僅有1次，及其犯後能坦承犯行，尚有悔意，為國中畢業學歷，家有中度殘障之父親及罹患重症之母親，為中低收入戶家庭之智識、家庭經濟狀況暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥又本件搜索時雖扣得甲基安非他命3包及大麻1包，但被告
轉讓禁藥犯行僅與轉讓部分之毒品具有吸收關係，業如前述，而被告供轉讓予證人韋錦琳之第二毒品既已用罄，則上開扣案物品自難遽認仍與本件轉讓行為有關，爰均不於本案另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中華民國105年5月25日
刑事第十八庭法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴亮蓉中華民國105年5月25日附錄本案判決論罪科刑法條：
藥事法第83條(修正前)明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。