裁判字號：福建連江地方法院108年簡字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年01月21日
裁判案由：違反銀行法
福建連江地方法院刑事判決108年度簡字第1號公訴人福建連江地方檢察署檢察官被告陳德華選任辯護人林曜辰律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第83號）及移送併辦（106年度偵字第88號），被告於本院準備程序時自白犯罪（106年度金訴字第1號），本院認宜以簡易判決處刑，爰裁定改以簡易判決程序，判決如下：
主文陳德華犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年陸月內向公庫支付新臺幣參拾萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除事實部分附表編號9日期所載「102.03.01」應更正為「102.1.31」及證據部分增加「被告於10
7年12月21日本院準備程序時之自白」外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書及移送併辦意旨書所載。
二、論罪科刑：
(一)按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。
查被告陳德華將有匯兌人民幣需求客戶之資金，先在大陸地區交付與客戶人民幣後，再請客戶在臺灣地區以等值新臺幣匯入被告帳戶，或在臺灣地區接受客戶匯入新臺幣後，在大陸地區再將等值之人民幣匯至客戶指定之帳戶，以此方式完成資金轉移之行為，應屬匯兌業務，是核被告所為，係犯銀行法第29條第1項非法辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項前段之規定論處。
(二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。而銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，是被告雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為，揆諸前開說明，應論以集合犯之包括的一罪。又本案起訴後，檢察官就被告收受證人字曉萍委託從事地下匯兌之事實移送併辦（106年度偵字第88號），該事實與起訴書所載事實有如前述說明為集合犯之實質一罪關係，應屬檢察官起訴效力所及，本院應併予審究。
(三)銀行法第125條第1項前段之罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」。考其立法緣由之所以處此重刑，係鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，非法吸取社會大眾游資，嗣經營者惡意倒閉後，往往造成社會大眾財產上之嚴重損害，且牽連者眾，嚴重戕害國家正常經濟及資金活動。是設此嚴刑重罰之目的，主要應在於杜絕銀行法第29條所稱非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」等情形。至於非銀行而「辦理國內外匯兌業務」者，雖同為該條文所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響政府特許合法銀行辦理匯兌之業務，並有害於政府對於進出國資金之管制，則苟無匯兌詐欺之情形，其對於一般社會大眾之個人財產尚不致造成嚴重危害，其不法內涵、侵害法益之嚴重性顯與同條所處罰非法「收受存款」、「受託經理信託資金」之情況不可相提並論。況被告所從事者為臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，此肇因案發時兩岸交流缺乏廣泛、便捷之通匯管道，對於資金往來有所限制，且馬祖地區民眾因地理位置，前往大陸地區旅遊、投資情形頻繁，因此有匯兌人民幣之需求，又被告雖乘民間對地下匯兌管道具有需求之機會，違反銀行法之規定以異地收付款項之方式代客辦理兩岸匯兌，惟並未查得其有何使用詐騙手段欺騙任何人致造成損害，亦無證據證明其有因此獲取匯差或利益，即觸犯3年以上10年以下之重罪，審酌其上開犯罪情狀，認倘處以最低法定刑3年有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
(四)爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，應值非難，惟被告之行為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，犯罪情節尚非重大，又其於本院審理時坦承犯行，態度尚可，及被告自述教育程度為高中畢業，現任職於中華電信股份有限公司，小康之家庭經濟狀況（見105年度偵字卷第83號第5頁正背面）與犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)被告雖於99年間，曾因違反銀行法案件，經本院以99年度訴字第1號判處有期徒刑1年5月、緩刑4年確定，惟被告緩刑期滿未經撤銷，且其後未再有任何犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第5頁），衡酌案發時兩岸通匯不便，且其犯後已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞且對於惡性未深者，若因觸法即令其入獄服刑，非刑罰之目的，而認前揭刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，宣告緩刑4年，用啟自新，以觀後效。另因被告所為確有危害金融秩序，為期被告於緩刑期間內，深知戒惕，本院認除前開緩刑之宣告外，有科予被告一定負擔之必要，斟酌本件被告犯罪情節，併依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定後2年6月內向公庫支付30萬元。
(六)本件係被告自白犯罪，經檢察官具體求處如主文所示之刑，被告亦表示願受科刑範圍之宣告，本院審酌未有刑事訴訟法第451條之1第4項但書各款情形，依刑事訴訟法第451條之1規定，經本院採納，而於檢察官求刑及被告願受科刑之範圍內為判決，併宣告如主文之緩刑，且依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，檢察官及被告均不得上訴，併此敘明。
三、沒收
(一)刑法、刑法施行法相關沒收條文已分別於於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本件被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：
「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於
000年0月0日生效施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本件違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定，該新修正規定未予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，合先敘明。
(二)按宣告刑法第38條及第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。參酌本條該項新增修法理由乃為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
(三)查本件被告犯前開行為，係於兩岸匯兌受限制且馬祖地區人民有人民幣匯兌需求時空背景下所為，又被告收取客戶匯款後，客戶均獲得等值人民幣，無任何人遭受到損害，且亦無任何證據證明被告有收取任何匯差及手續費，若本件沒收被告非法匯兌之犯罪所得476萬5,548元，顯有違反比例原則之虞，應屬過苛，揆諸前揭法條及說明，現行銀行法對於過苛調節條款部分並未規定，應回歸現行刑法沒收之規定，爰依現行刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。
四、應適用之法條
(一)刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項。
(二)銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款。
本案經檢察官謝肇晶起訴，檢察官鄧巧玲、莊榮松、高一書到庭執行職務。
中華民國107年1月21日
刑事庭法官吳宗育上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年1月21日
書記官陳建瑜