裁判字號：臺灣高等法院92年上字第103號民事判決
裁判日期：民國92年07月15日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一０三號
上訴人金義春工程有限公司法定代理人 何淑嬪 訴訟代理人 陳麗真 律師複代理人 許俊仁 律師被上訴人基隆市政府法定代理人許財利訴訟代理人 黃秋雄 律師複代理人 黃國璋 律師右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月六日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第二四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百七十二萬四千零十五元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即民國九十年七月二十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用之外，並補稱略以：
（一）依據兩造所簽訂於八十二年十月二日所簽訂之光華國宅新建水電工程合約（以下簡稱系爭合約）第十九條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即上訴人）保固裝修部分一年、結構部分五年（電梯工程為二年）」，而系爭水電工程屬裝修部分為兩造所不爭執，是保固期限應為一年，原判決卻誤判為三年，顯屬違誤。
（二）另被上訴人依據世嘉（上訴人誤載為世達）電機技師事務所之查核報告中，第四項「地下室防火區劃鐵捲門」部分之責任歸屬說明，可知上訴人並無可歸責之情形。又該報告第七項「環工設備部分」之責任歸屬指稱「污水處理槽之流程分功能不彰應為原電承商施工不良或久未清」一節，亦不足以證明此為可歸責於上訴人。第八項關於供水設備部分之責任歸屬，關於蓄水池與污水池鄰接接排於地面無礙使用、漏水缺失屬建商施工不良，非可歸責於上訴人。
（三）至被上訴人所指摘右揭系爭工程瑕疵部分，並未於保固期限內合法通知上訴人補正，且關於瑕疵鑑定結果於九十一年十月十五日始發函通知上訴人，是不論保固期限為一年或三年，已逾民法第四百九十八條所規定之「一年請求補修之時效」，被上訴人已無修補損害請求權。況依據系爭合約書約定，被上訴人並無代為修復之行為，是依約被上訴人仍應返還保證金與上訴人至明。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並聲請傳訊證人 許清波 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）如主文第一項所示。（二）如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用之外，並補稱略以：
（一）兩造固於系爭合約第十九條約定裝修部分保固期限為一年，結構部分期限為五年，然因上訴人所施作工程為水電工程，非建築體之土木工程，故上開約定與上訴人實際施作之工作物性質有所不同，是兩造就系爭上訴人所承攬工作物另行簽訂保固期限為三年之工程保固切結書，故上訴人所負之保固責任應自正式驗收合格日起即八十六年十月八日起至八十九年十月七日止。
（二）又定作人於瑕疵發見期間所發見之瑕疵無須通知承攬人，僅在定作人行使瑕疵修補請求權時，始負舉證工作物之瑕疵係於何時發生之責任。因此，本件被上訴人於保固期間發見之工作物瑕疵，本無須通知上訴人知悉，於請求上訴人負瑕疵修補請求權等權利時，使行告知即可，故上訴人主張被上訴人未於保固期間內合法通知上訴人補正之理由，於本件之結果不生影響。況被上訴人就系爭工作物之瑕疵，業已通知上訴人知悉並要求伊負修繕義務，是上訴人此部分主張顯不足採。
（三）再依兩造所簽訂系爭合約第十九條約定，上訴人若欲取回保固金，其條件即為於期限內照圖樣負責無償修復，於修復之保固條件成就時，始得取回保固金，若被上訴人仍不照辦時，被上訴人即可自行修復工作物之瑕疵，並自保固金內扣除支出之款項，不足處再予求償。至於是否再行使民法第四百九十三條請求上訴人修補工作物之瑕疵，乃被上訴人選擇行使之餘地，但上訴人依保固條款所負之無償修復責任仍無由免除。
三、證據：援用原審所提出之證據。理由
一、上訴人起訴：伊公司於八十二年十月二日與被上訴人簽訂契約承攬光華國宅新建水電工程（下稱系爭工程），雙方約定系爭水電工程部分之保固期間為一年，並約定全部工程完工，經有關單位驗收合格並經有關單位准予備查其驗收結算證明書後，給付尾款百分之四，餘百分之一留作工程保固保證金（下稱保固金），於保固期滿後付清。該系爭工程已於八十六年十月八日完成驗收，被上訴人並保留三百七十二萬四千零一十五元作為保固金，惟保固期間已於八十七年十月七日期滿，但被上訴人卻未依約給付保固金，爰依系爭工程承攬契約之法律關係，求為判決被上訴人返還上開保固金三百七十二萬四千零一十五元，及加計自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即九十年七月二十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云。
二、被上訴人則以：系爭工程約定之保固期間為三年，並非一年，且自八十六年十月八日正式驗收後即陸續發現系爭工程中之揚水、污、廢水排水等水電工程設備出現瑕疵，直至保固期間屆滿即八十九年十月七日前，全區二十棟建築物均出現環工設備及供水設備之瑕疵，經被上訴人及住戶多次函請上訴人修繕並召開協調會，伊雖曾予修繕，惟迄今仍未將瑕疪補正完畢，則依民法第二百十三條、第二百十四條有關損害賠償法則之回復原狀規定及系爭合約第十九條之約定，系爭保固金返還請求權之停止條件尚未成就，自不得請求返還。且本件保固金之返還與系爭工程之履行間，具有對待給付之關係，系爭工程既具有上開瑕疵，則於伊完成瑕疵之修補前，伊所為之給付自不符債之本旨，被上訴人對於上訴人所為返還保固金之請求，亦得主張同時履行抗辯而拒絕返還等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張兩造於八十二年十月二日簽訂系爭工程，並約定以工程款之百分之一即三百七十二萬四千零一十五元作為工程保固金（系爭合約第四條第二款約定參照），而系爭工程已於八十六年十月八日完成驗收之事實，業據上訴人提出系爭工程合約、驗收證明書及八十七年一月二十日基隆市國宅基金收據在卷可稽（見原審卷八至十二頁、十三頁、十四頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、依據系爭合約第四條第二款約定：「全部工程完工，經有關單位驗收合格並送經有關單位准于備查其驗收結算證明書後，給付尾款百分之四。餘百分之一，留作工程保固保證金，於保固期滿後付清」、第十九條約定：「．．．．在保固期內，倘有工程一部或全部走動、裂損、或發生其他損壞，經查明係由乙方（即上訴人）工作不良、材料不佳所致者，應由乙方於限期內照圖樣負責無償修復，如延不照辦，甲方（即被上訴人）得代為修復，所需費用在保固金內扣除，如不敷仍由乙方負責繳足．．．．」等語綜合以觀，可知兩造於系爭工程驗收後保留應付工程款百分之一作為保固金，其目的在於：擔保上訴人無償修復系爭工程於保固期間內因其施工不良或材料不佳所致之走動、裂損、損壞等瑕疪義務之履行，亦即兩造約定無論工作物交付時是否具有瑕疪，只要工作物在保固期間內因前揭原因發生走動、裂損或其他損壞時，上訴人均須負無償修補責任，並以保固金作為上訴人履行此無償修補義務之擔保。準此，本件上訴人請求被上訴人返還系爭保固金之要件：「（一）保固期間屆滿。（二）系爭工程於保固期間內並無因上訴人施工不良或材料不佳所致之走動、裂損、損壞等情。如有，上訴人已無償修復完畢。」，惟兩造就系爭工程之保固期間及有無可歸責於上訴人之瑕疪均有爭執，故本件應審究者為：（一）系爭工程之保固期間究為一年或三年？（二）保固期間內有無發生因上訴人施工不良或材料不佳所致之走動、裂損及損壞等情事？茲分別論述如下：
（一）上訴人主張系爭工程之保固期間為一年，但被上訴人否認，並辯稱：因當初契約約定不符本件工程情形，故兩造嗣合意變更三年等語。經查，兩造於八十二年十月二日簽訂系爭合約時，固於系爭合約第十九條約定：「保固期限；本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即上訴人）保固裝修部分一年，結構部分為五年（電梯工程為二年）」，此有卷附系爭工程合約可稽（見原審卷十一頁），惟兩造嗣於八十六年十月七日（即工程驗收合格之前一日）另就系爭工程簽訂一份工程保固切結書之情，為兩造所不爭執，有被上訴人提出之基隆市政府工程保固切結書附卷足憑（見原審卷二０一頁），則依該切結書記載：【工程名稱：光華國宅新建水電工程。合約編號：基府宅八二字第００三號。工程地點：基隆市○○段○段○○○○號。．．．驗收合格日期：八十六年十月八日。．．．．結算金額：參億柒仟貳佰肆拾萬壹仟肆佰玖拾貳元正。保固期限八十九年十月七日。．．．．右列工程（指光華國宅新建水電工程），自上開驗收合格之日起算，在保固期內，如發生局部或全部損壞時，承辦人（即上訴人）願負安全修復責任，並由保證人負連帶責任，拋棄先訴抗辯權，謹具切結。】等字樣，且上訴人亦不爭執該切結書為真正，則參以前揭保固切結書之內容及系爭合約第十九條約定以觀，系爭合約第十九條既已依系爭工程項目不同而區分保固期間為「裝修部分一年、結構部分五年」，自無再另行訂定保固期間之必要，且若如上訴人所主張保固期間仍應依實際項目分別計算，則兩造於驗收合格前一日再行簽訂該切結書，則該結書亦應會比照合約第十九條約定，區分不同項目而另再約定不同之保固期間，或特別標明何項目之工程保固期間變更為三年，斷不會僅記載「保固期限八十九年十月七日」之理？足證，兩造確曾於簽約後合意將系爭工程第十九條約定之保固期間，不分項目全部統一變更為三年，亦即保固期間為「自完成驗收之日八十六年十月八日起至八十九年十月七日止」至明。是被上訴人抗辯：兩造合意將系爭工程之保固期間不分項目均變更為三年等語，自足採信。
（二）按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效（最高法院八十八年度台上字第一一二二號判決意旨參照）。本件就系爭工程是否具有瑕疪及瑕疪責任之歸屬一節，兩造均同意以世嘉電機事務所所為之鑑定結果為認定依據（見原審九十一年七月二十五日準備程序筆錄，即原審卷一四七頁），此種證據契約既係源自於當事人實體法及程序法上之處分權，依上開說明，如無礙於公益，當事人及法院自應受該鑑定報告鑑定結果之拘束。經查：
１、系爭工程經世嘉電機事務所現場查核後所提出之責任歸屬說明表共列出十五項缺失，其中屬於上訴人承攬系爭工程範圍內之部分，為第四項（地下室防火區劃鐵捲門）、第七項（環工設備）及第八項（供水設備）部分，第四項（地下室防火區劃鐵捲門）瑕疵部分，責任歸屬與上訴人無關，僅第七項（環工設備）及第八項（供水設備）瑕疵部分，與上訴人有關，此為兩造所不爭，依據卷附該事務所之責任歸屬建議事項說明表所載：「水電、機電、消防各項設備驗收結果建議書說明事項：『七、環工設備：１、項部分污、廢水池未使用，與原設計功能不符，應確實與圖說對照查明是否管路接錯。２、污水處理槽之流程部分功能不彰，致末端排放池污泥雜物淤積，建議徹底清除各槽吸附物並更換生鏽之泵浦固定架螺栓、閥類。３、各泵浦配管未設防震軟管，應加裝以防止泵浦震動配管脫落。４、污水處理各流程槽應加裝標示槽名位置，以利維護檢查。』；缺失檢討及責任歸屬說明：『七、環工設備：１、項部分污、廢水池未使用，屬原水電承商施工不良。２、項污水處理槽之流程部分功能不彰，應為原水電承商施工不良或久未清。３、項各泵浦配管應設防震軟管，本項屬原水電承商施工不良。．．．』」、「水電、機電、消防各項設備驗收結果建議書說明事項：『八、供水設備：１、所有揚水泵均因水錘吸收器功能不彰，致水錘過大，久之恐有損壞配管之虞，建議更換逆止閥為緩衝型，以減低故障率，延長使用壽命。２、部分缺設防蟲網之處，應盡速加裝，以維護用水衛生。』；缺失檢討及責任歸屬說明：『八、供水設備：１項缺失水錘吸收器功能不彰，應為原施工或選用（指材料）之不良。２項缺失部分缺設防蟲網之處，應為原施工單位漏做或施工不良脫落。』」（見原審卷一０五、一０六頁），且上開第七項環工設備部分，第２項之缺失中關於污水處理槽隔間傾倒之原因（造成化糞池的功能無法發揮，致有惡臭產生）為何無法判斷外，其餘缺失皆係因上訴人施工不良或選用材料不佳所致等情，業據鑑定證人（即前揭責任歸屬說明表之製作者） 邱志堅 到庭證述明確（見原審卷一九四至一九八頁），足證，系爭工程關於上開環工設備及供水設備部分，確實有因上訴人施工不良、或選用材料不佳所致之損壞情事發生。
２、又被上訴人於八十八年間即已發現系爭工程之水電設備缺失嚴重，全社區地下管線常不定時發出「碰、碰」聲音，影響夜間安寧等情，有被上訴人提出之八十八年三月十八日基光宅委燦字第○二九號函及八十八年九月二十八日（八八）基府宅企字第○八九○四○號函所附之檢查報告可憑（見原審卷二六０至二六二頁），而上開地下管線發出聲響之現象核與證人邱志堅證稱：「現場水錘吸收器的功能在於避免水錘現象之噪音，是在避免水錘現象的噪音，目前水錘吸收器根本沒有作用，處於故障狀態，就我們判斷而言，若非水電承包商施工不良，就是選用材料不好所致」（見原審卷一九六頁）、證人（即漢士達企業有限公司之職員） 陳文德 證述：「．．水錘吸收器不良，因為二十座全部無法發揮功能，依我們判斷是施工不完善或是器材本身有問題，我們在現場看時二十座水錘聲音很大，應該是水錘吸收器已經故障。」（見原審卷一九九頁）等語相符，足見被上訴人抗辯於保固期間屆滿即八十九年十月七日前已發生前揭上訴人應負保固責任之損壞，應堪採信。是上訴人主張伊公司就系爭工程並無可歸責之事由云云，顯不足採。
（三）綜前所述，系爭工程保固期間應為三年，且該保固期間雖已於八十九年十月七日屆滿，惟於保固期間內既發生因上訴人施工不良、或因選材不佳所致之前述損壞情形，且上訴人對伊公司該損壞之修復並未修復一節，亦不爭執，則依前說明，本件於保固期間內既有發生因上訴人施工不良、或因選材不佳所致之損害情形，則依據系爭合約第十九條約定，上訴人請求返還系爭保固金之條件顯未成就至明。
五、上訴人雖主張依系爭合約第十九條約定，被上訴人既未代為修復自不得扣留保固金等語，惟系爭保固金之目的在擔保上訴人無償修復系爭工程於保固期間內因伊施工不良或材料不佳所致之走動、裂損、損壞等瑕疪義務之履行，業如前述，則在上訴人未修復前揭所示系爭工程之損壞項目、或被上訴人自行代為修復而從保固金取償前，系爭保固金之目的既未達成，上訴人自無請求返還之餘地。況觀諸該條係約定：「如延不照辦，甲方（即被上訴人）『得』代為修復」之文義，係指上訴人拒不修復時，被上訴人有自行修復之權利，非謂被上訴人有自行修復之義務。且該條約定所稱：「所需費用在保固金內扣除」，亦僅係指被上訴人自行修復時，修復費用得就所扣之保固金加以取償之權利，並非謂被上訴人需代為修復始得扣留保固金，故上訴人此部分之主張實係對上開約定加以曲解，委不足採。
六、至上訴人又主張：依民法第四百九十八條之規定，被上訴人之瑕疵修補請求權應於工作物交付後一年內行使，被告未於工作物交付後一年內為前揭瑕疪修補之主張，自不得再為主張，而應返還保固金云云。但按，民法第四百九十三條所規定定作人對承攬人之瑕疪修補請求權，如其瑕疪自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，民法第四百九十八條固定有明文。惟此係針對當事人依民法第四百九十三條行使瑕疪修補請求權時，所設之瑕疪發見期間規定，與本件被上訴人係基於兩造間承攬契約第十九條保固期限之相關約定，請求上訴人履行保固條款所約定之無償修復責任，得因上訴人未履行而拒絕返還保固金不同，是被上訴人並非依民法第四百九十三條行使權利，自不受第四百九十八條有關瑕疪發見期間之拘束，故上訴人此部分主張，亦不可採。
七、另上訴人又主張：被上訴人並未通知伊修補系爭工程瑕疵，是被上訴人依約應返還系爭保固金云云，然查，關於本件系爭工程之有前揭世嘉電機事務所所稱第七項、第八項部分，因上訴人施工不良或選材不佳所致之損壞部分，被上訴人於保固期間內曾通知上訴人限期改善之情，業經被上訴人提出八十七年五月二十二日八七基府宅企字第○四七三九七號函、基隆市政府消防局同年六月四日八七警消字第一六三四二號函、同年十月九日八七基府宅企字第○九七○○六號函、同年十一月九日八七基府宅企字第一○七四五八號函、八十八年三月一日八八基府宅企字第○一八二四九號函、基隆市光華國宅社區管理委員會八十八年三月十八日基光宅委燦字第○二九號函、九十年五月四日第三次研商本市光華國宅水電工程保固期間修繕事宜及核退工程保固保證金等案會議紀錄、九十年七月四日第四次研商本市光華國宅水電工程保固期間修繕事宜及核退工程保固保證金等案會議紀錄等件為證（見原審卷二七至四五頁），是上訴人主張被上訴人並未通知伊修繕，被上訴人應返還保固金云云，亦不足取。
八、綜上所述，上訴人主張本件保固期間已至，且保固期間內並無可歸責於伊之事由，為不足採，被上訴人抗辯系爭保固期間為三年，且於保固期間內發生因上訴人施工不良、或因選材不佳所致之損壞情形，尚屬可信。從而，本件保固期間雖已屆至，但因於保固期間內發生可歸責於上訴人而致損壞之情形，是本件保固金之返還條件即未成就，是上訴人本於系爭合約第十九條約定，請求被上訴人返還保固金三百七十二萬四千零一十五元，及加計自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即九十年七月二十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、上訴人雖聲請傳訊證人（即上訴人公司開立八十六年十月七日系爭保固切結書）許清波，但如前所述，因系爭保固切結書就兩造間之工程保固期間記載變更為三年，並無不明瞭之處，是本院認無傳訊該名證人之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十五日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官楊絮雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月十五日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。