臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第437號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第437號刑事判決

裁判日期：民國110年09月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第437號上訴人即被告 邱麟 惟指定辯護人鄭婷婷律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1522號中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19446號、第23263號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2、5所示之罪（含沒收）及所定應執行刑部分，均撤銷。
邱麟惟 犯如附表編號1、2、5所示之罪，各處如附表編號1、2、5所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。沒收部分併執行之。
事實
一、邱麟惟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意，以其持用之華為牌（搭配使用門號0000000000號SIM卡）或OPPO牌（搭配使用門號0000000000號SIM卡）行動電話作為販毒之聯絡工具，先後於如附表編號1至4所示時間、地點，以如附表編號1至4所示之交易方式，販賣交付如附表編號1至4所示金額之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至4所示之購毒者 蔣宗委 、 張恆忠 、 余鍵麟 ，並收取價金（各次販賣對象、時間、地點、金額及式等，詳如附表編號1至4所示）。
二、蔣宗委於民國109年10月14日因另案違反毒品危害防制條例案件，經警方扣得其使用之行動電話。嗣警方發現邱麟惟於109年10月18日下午8時6分許，以 上開 OPPO牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）內之LINE通訊軟體（暱稱「樂奇」）傳訊：「有需要幫你帶嗎？」至蔣宗委（LINE暱稱「Sundino」）遭扣案之上開行動電話。警方為釐清邱麟惟之意思，遂以上開蔣宗委扣案行動電話內之LINE（暱稱「Sundino」）回傳：「好啊」，邱麟惟再回傳：「要多少」，警方乃再回傳：「一份就好」、「多少錢？」，邱麟惟即回傳：「8.5」，表示欲以新臺幣（下同）8,500元之價格，販賣重量1錢之甲基安非他命予暱稱「Sundino」之蔣宗委，警方隨即佯予允諾。嗣邱麟惟與佯裝購毒者之警方相約於109年10月19日下午2時20分許，在臺南市○○區○○○路00號之85度C咖啡店面交甲基安非他命，邱麟惟依約到場後，警方即於同日下午2時25分許，在上址咖啡店當場查獲而未遂（即附表編號5）。並經邱麟惟同意搜索後，扣得此次欲販售予購毒者之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重3.494公克、驗後淨重3.470公克）及OPPO牌行動電話1支（搭配使用門號0000000000號SIM卡），而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第165頁、第387頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承
不諱（14100號警卷第2至5頁；16688號警卷第2至4頁、第5至8頁；19446號偵卷第34至36頁、第275至278頁；原審卷第37至40頁、第114頁、第190頁；本院卷第50頁、第159至160頁、第165至170頁、第384頁、第397至402頁），核與證人即購毒者蔣宗委、張恆忠、余鍵麟分別於警詢或偵查時證述之情節相符（16688號警卷第139至143頁、第155至157頁；19446號偵卷第173至176頁、第197至198頁、第265至266頁），並有自願受搜索同意書【邱麟惟】、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【邱麟惟】、臺灣臺南地方法院搜索票、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【蔣宗委】、偵辦邱麟惟涉嫌毒品案照片紀錄表、偵辦暱稱「樂奇」（即被告）涉嫌毒品案通訊照片紀錄表-被告與蔣宗委、張恆忠、余鍵麟、佯裝蔣宗委之警員間之LINE通訊軟體對話紀錄、高雄市立凱旋醫院109年11月19日高市凱醫驗字第66191號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣土地銀行股份有限公司109年11月2日總業存字第1090130116號函及所附被告000000000000號帳戶基本資料、客戶歷史交易明細查詢【蔣宗委就附表編號1購毒之匯款】、指認犯罪嫌疑人紀錄表（14100號警卷第8至14頁、第20至24頁、第26至27頁、第28至34頁；16688號警卷第19頁、第24至27頁、第44至51頁、第70至71頁、第145至147頁、第148至150頁、第159至161頁、第162至169頁、第176至179頁)、門號可攜式服務查詢結果、亞太行動資料查詢、嘉義縣警察局布袋分局110年4月16日嘉布警偵字第1100005171號函及所附員警職務報告、LINE對話紀錄、現場查獲光碟、本院就扣案行動電話之勘驗筆錄(本院卷第79至81頁、第101至113頁、第181至183頁、第398頁)附卷可稽，復有如事實欄二所示之第二級毒品甲基安非他命1包、行動電話1支扣案可證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異
，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。而查，被告與如附表所示之購毒者，並無特殊情誼，參以被告於偵查中亦自承：販賣毒品就是賺一點跑路費等語（19446號偵卷第35頁），足證被告於為附表所示各次販賣第二級毒品犯行時（含未遂犯行），主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢從而，本件事證明確，被告各次販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告為附表編號1、2所示行為後，毒品危害防制條例第4條第
2項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高，並非有利於被告。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加「歷次」審判中均自白之條件，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。綜上，依刑法第2條第1項前段之規定，本件如附表編號1、2所示犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
㈡按就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款
、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。而關於販賣毒品罪，祇要被告本身原有販賣毒品之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂（已實際交付毒品）或未遂。另刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於此情形，警察機關因偵辦毒品案件所需佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。查本件如事實欄二即附表編號5所示之該次事實，係被告主動向暱稱「Sundino」之蔣宗委發送販毒之訊息，其主觀上本有販賣毒品之故意，警方僅係偶然獲悉上情，因辦案需要而佯裝購毒者欲向被告購買毒品，其雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之犯意，且已與佯裝購毒者之警員洽定交易事宜並依約攜帶毒品前往約定地點欲交付，即已著手實行販毒之行為；惟佯裝購毒者之警員原無買受該毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與該警員雖已互為約定交易毒品之重量及金額，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告就此次犯行應僅論以販賣第二級毒品之未遂犯甚明。
㈢核被告就如附表編號1、2所示各次犯行，均係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（二罪）；就如附表編號3、4所示各次犯行，均係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（二罪）；就如附表編號5所示犯行，係犯現行毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（一罪）。被告前開各次販賣第二級毒品（含未遂）前而分別持有第二級毒品之低度行為，均為各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就如附表編號5所示之犯行，雖已著手販賣毒品行為之實
行，惟因係警員佯裝買家，自始不具購毒真意，而屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；另現行毒品危害防制條例第17條第2項亦規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而查，被告就如附表所示各次犯行，均已於偵查階段及歷次審判中自白，爰依修正前（編號1、2）或現行（編號3至5）毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑，其中就編號5所示犯行，並依法遞減之。
㈥附表所示各次犯行是否有毒品危害防制條例第17條第1項之適用？分述如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。因此，所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之資訊與自己所犯之本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院107年度台上字第865號、第1916號、第2108號判決意旨參照）。再者，所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之；若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院106年度台上字第3248號、104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號判決意旨參照）。
⒉就如事實欄二即附表編號5所示犯行部分：
查被告為如事實欄二即附表編號5所示之行為而經警查獲之後，於109年10月19日第一次警詢時即向警方供述其「該次」遭查扣欲販賣予佯裝買主之警方之甲基安非他命，其毒品來源為暱稱「Qoo(15000)妹妹」（下稱「妹妹」）之人，並提供匯款至暱稱「妹妹」之人所申設中國信託銀行帳戶之相關資料（14100號警卷第6頁）供查證，經警溯源追查，因而得知「妹妹」之人即是王○○，經調閱王○○口卡後，被告坦承向該人購買重量1錢之甲基安非他命，並確認交易時間、地點為109年10月19日中午12時32分許，在高雄市○○區○○路上靠近○○路的小北百貨斜對面之「○○肉粽」前（16688號警卷第2至3頁、第12至13頁），復有通訊軟體對話紀錄、指認犯罪嫌疑紀錄表、嘉義縣警察局布袋分局109年12月25日嘉布警偵字第1090017298號函、110年1月21日嘉布警偵字第1100000133號函、110年4月22日嘉布警偵字第1100005593號函暨檢附之刑事案件報告書、臺灣高雄地方檢察署110年5月4日雄檢榮為110偵9406字第1100029397號函暨檢附之刑事案件報告書、王○○之前案紀錄表附卷可參(原審卷第107頁、第159至161頁；本院卷第119至123頁、第145至149頁、第376頁)，足見就如事實欄二即附表編號5所示犯行部分，被告已符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，就此部分犯行，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法再遞減之。
⒊就如附表編號1、2所示犯行部分：
被告及辯護人固稱：被告所犯如附表編號1、2所示犯行之毒品來源係 王致皓 ，被告已供出上手並因而查獲王致皓，此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，並舉另案偵卷所附指認犯罪嫌疑人紀錄表、聯絡交易之對話紀錄、轉帳交易明細表為證（調卷-臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9806號卷第23至27頁、第37至43頁、第45頁）。然查，有關此節，經本院函詢相關機關後，已據臺灣臺南地方檢察署、臺灣高雄地方檢察署、嘉義縣警察局布袋分局分別覆稱「本署並未因被告邱麟惟之供述而查獲毒品來源上手」、「本署未因被告邱麟惟之供述而查獲毒品來源上手王致皓（綽號『 小安 』）」、「邱麟惟所供述之毒品來源為綽號『小安』，本分局無所悉，無法追查」等情，有臺灣臺南地方檢察署110年7月26日南檢 文洪 109偵19446字第1109043572號函、臺灣高雄地方檢察署110年7月26日雄檢 榮聖 109偵9806字第1100045943號函、嘉義縣警察局布袋分局110年7月25日嘉布警偵字第1100009701號函在卷可憑(本院卷第345頁、第349頁、第351頁)。再者，高雄市政府警察局三民第一分局就此節雖覆稱：「本分局因被告邱麟惟之供述，業於109年7月27日查獲渠毒品上游王致皓到案，並以高市警三一分偵字第10972122300號刑事案件報告書移請臺灣橋頭地方檢察署偵辦」等情，而臺灣橋頭地方檢察署檢察官就此部分亦以109年度偵字第8784號提起公訴，有上開分局110年7月22日高市警三一分偵字第11072062700號函暨檢附之刑事案件報告書、王致皓警詢筆錄、臺灣橋頭地方檢察署檢察官109年度偵字第8784號起訴書附卷可按（本院卷第319至336頁、第339至343頁）。然觀之上開刑事案件報告書、王致皓警詢筆錄、檢察官起訴書及被告、辯護人所指之聯絡交易對話紀錄、轉帳交易明細表等所載內容，有關王致皓販賣甲基安非他命予被告之時間、過程，係被告先於109年3月29日下午2時45分許轉帳購毒價金予王致皓，之後王致皓即於同日17時至19時許，交付毒品予被告，足見被告所供出而為警查獲、檢察官起訴之王致皓販賣甲基安非他命予被告犯行之時間，係在被告所涉本案如附表編號1、2所示犯行之犯罪時間（即109年3月23日、109年3月28日）之「後」，揆諸前開說明意旨，王致皓所涉上開販賣甲基安非他命予被告之犯行，與被告所涉本案如附表編號1、2所示之各犯行，二者間並無時序上之關聯性或因果關係可言，此部分自不符毒品危害防制條例第17條第
1項規定之要件，而無該條項規定適用之餘地。至於被告雖供稱如附表編號1、2所示犯行之毒品來源亦係王致皓云云，然此部分犯罪事實並未經警方移送偵辦，亦未經檢察官偵查起訴，並不符合因而「查獲」之要件。是被告及辯護人上開所稱，尚屬無據，無法採憑。
⒋就如附表編號3、4所示犯行部分：
被告及辯護人雖另稱：被告所犯如附表編號3、4所示犯行之毒品來源係王○○，被告已供出上手並因而查獲王○○，此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。然查，有關此節，經本院函詢相關機關後，已據臺灣臺南地方檢察署覆稱「本署並未因被告邱麟惟之供述而查獲毒品來源上手」等情，有臺灣臺南地方檢察署110年4月16日 南檢文洪 109偵19446字第1109023855號函在卷可稽（本院卷第95頁）。
另依前開⒉所示證據資料，雖可認被告已供出所犯如附表編號5所示犯行之毒品來源，並因而查獲王○○之事實，然觀之被告與王○○該次交易時間係109年10月19日中午12時32分許，係在被告所涉本案如附表編號3、4所示犯行之犯罪時間（即109年10月18日、109年10月18日）之「後」，揆諸前開說明意旨，王○○所涉上開販賣甲基安非他命予被告之犯行，與被告所涉本案如附表編號3、4所示之各犯行，二者間並無時序上之關聯性或因果關係可言，此部分自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，而無該條項規定適用之餘地。至於被告雖供稱如附表編號3、4所示犯行之毒品來源亦係王○○云云，然此部分犯罪事實並未經警方移送偵辦，亦未經檢察官偵查起訴，尚不符合因而「查獲」之要件。是被告及辯護人上開所稱，亦屬無據，難以採憑。
㈦刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，多次販賣毒品予他人施用，顯非偶發為之，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該，並無顯可憫恕之處。況修正前或現行毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之最輕法定本刑分別為七年或十年以上有期徒刑（均得併科罰金），而被告就如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均已依偵審自白之規定予以減輕其刑，其中編號5所示犯行，更適用未遂犯、供出上手等規定，多次遞減其刑，則其所犯上開各罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。被告及辯護人請求本案再依刑法第59條規定酌減其刑，無法採憑。
㈧被告所犯如附表所示共五罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠如附表編號1、2、5（即原判決附表編號1、2、5）所示各次販賣第二級毒品犯行部分【撤銷改判部分】：
⒈原判決以被告此部分各次犯行，罪證明確，因予論罪科刑，
固非無見。惟查，被告就附表編號1、2所示犯行，係以其持用之華為牌行動電話搭配使用門號0000000000號SIM卡作為販毒之聯絡工具，並非以扣案之OPPO牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）為之，已據被告於本院供明在卷，並有前開門號可攜式服務查詢結果、亞太行動資料查詢附卷可參，此部分事實核與被告所述吻合。原審誤認被告係持用扣案之OPPO牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）犯之，致影響相關沒收之諭知，容有未洽。又沒收，雖已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，但仍以刑事不法（即仍須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提。而扣案之甲基安非他命8包，除原判決附件編號1所示（即事實欄二所載）該包毒品係被告犯如附表編號5犯行所用之物外，其餘7包與被告販賣毒品事實均無關聯，已據被告供明在卷，復無其他證據可以佐證該些毒品與本案販賣毒品之犯罪事實有關，參以被告於109年10月19日經警查獲扣得上開毒品後，確有因施用毒品、持有毒品案件，另經警方移送檢察官偵辦（參19446號偵卷所附刑事案件報告書），則原判決附件編號2至8所示扣案之甲基安非他命7包，雖經檢驗為第二級毒品甲基安非他命，惟並無證據證明與被告所犯本件販賣第二級毒品犯行有關，無從於本件宣告沒收銷燬。原審疏未注意，而於本件最後犯行將該等無關之甲基安非他命一併諭知沒收銷燬（含包裝袋；編號8因鑑驗已用罄），亦有未合。被告上訴意旨以如附表編號1、2所示犯行，另有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，及就如附表編號1、2、5所示犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑為由，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然其主張如附表編號1、2所示犯行並非使用扣案之OPPO牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）犯之，原審認定有誤一節，則為有理由，且原判決另有上開未合之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表編號1、2、5所示之罪（含沒收）及所定應執行刑部分，均予以撤銷改判，期臻適法。
⒉爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，竟無
視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，原應予嚴重非難；惟姑念被告就此部分犯行已坦承認罪，非無悔意，犯後態度尚可；兼衡其素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、此部分各次販賣（或欲販賣）毒品之方式、金額暨所獲利益，及自述係高職肄業之智識程度，未婚、無子女，入監前從事百貨業之工作，月收入約32,000元至35,000元等一切情狀，就被告所犯此部分各犯行，量處如附表編號1、2、5所示之刑，以示懲儆。
⒊沒收部分：
⑴被告犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪所取得之販賣
毒品價款8,000元、9,500元，雖未扣案，然既屬被告因上開犯罪之所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵未扣案之華為牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張
），係供被告犯如附表編號1、2所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重3.494公克、驗後淨重3.4
70公克；含包裝袋1只；即原判決附件編號1），係被告於如附表編號5所示犯行中欲販售予佯裝買主之警方之第二級毒品（參前開濫用藥物成品檢驗鑑定書），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該次犯行項下宣告沒收銷燬（含包裝袋）。另扣案之OPPO牌行動電話1支（搭配使用門號0000000000號SIM卡），係供被告犯如附表編號5所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行項下宣告沒收。
⑷至於被告經警查獲時，另扣得之其餘甲基安非他命（即原判
決附件編號2至8）、電子磅秤、注射針筒、斜削吸管、分裝袋等物部分，因無證據證明與如附表編號1、2、5所示各次販賣第二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。
㈡如附表編號3、4（即原判決附表編號3、4）所示各次販賣第二級毒品犯行部分【上訴駁回部分】：
原審以被告此部分犯行，均罪證明確，因予適用現行毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣毒品以圖不法所得，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難；惟考量被告販賣毒品次數、對象人數、販毒所得、期間，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大盤商仍屬有別，且犯後坦認犯行，尚有悔意；兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、於原審陳明之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯此部分犯行，分別量處如附表編號3、4所示之刑。另說明：⒈被告犯如附表編號3、4所示各次販賣第二級毒品罪所取得之販賣毒品價款1,000元、8,500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒉扣案之OPPO牌行動電話1支（門號0000000000號），係供被告犯如附表編號3、4所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行項下宣告沒收。至於扣案之電子磅秤、注射針筒、斜削吸管等物部分，因無證據證明與此部分販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。本院審核原審就被告所犯如附表編號3、4所示各罪所為之認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告此部分各次犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。至於此部分各次犯行，並無刑法第59條規定適用之餘地，亦經本院敘明如前。故本院認原審就被告所犯此部分各罪所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨以此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑規定之適用，並認原審量刑過重，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、本件被告所犯各罪符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第
5款規定，就被告前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑五年六月；沒收部分，則併執行之。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第2
99條第1項前段。㈡毒品危害防制條例第4條第2項（修正前、後）、第6項、第
17條第2項（修正前、後）、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第51條第
5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項。本案經檢察官董和平提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國110年9月2日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國110年9月2日附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販賣對象販賣時間及地點交易方式及金額（新臺幣）宣告刑及沒收1蔣宗委109年3月23日19時30分LINE對話後某時許；高雄市○○區○○○路0號內邱麟惟以其持用之華為牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）內之LINE通訊軟體與蔣宗委聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，蔣宗委先於109年3月23日15時20分許匯款8,000元至邱麟惟之臺灣土地銀行帳戶內，再相約於左列時、地見面，見面後，邱麟惟即將等值之第二級毒品甲基安非他命交付予蔣宗委，而完成交易。邱麟惟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之華為牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2蔣宗委109年3月28日17時48分LINE對話後某時許；高雄市○○區○○○路0號樓下邱麟惟以其持用之華為牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）內之LINE通訊軟體與蔣宗委聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，即相約在左列時、地見面，見面後，邱麟惟將價值9,500元之第二級毒品甲基安非他命交付予蔣宗委，蔣宗委則交付現金9,500元予邱麟惟，而完成交易。邱麟惟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之華為牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3張恆忠109年10月18日5時1分LINE對話後某時許；高雄市○○區○○○路000號之○○商務旅館000室前邱麟惟以其持用之OPPO牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）內之LINE通訊軟體與張恆忠聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，即相約在左列時、地見面，見面後，邱麟惟將價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命交付予張恆忠，張恆忠則交付現金1,000元予邱麟惟，而完成交易。邱麟惟販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之OPPO牌行動電話壹支（門號0000000000號）沒收；未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4余鍵麟109年10月18日21時7分LINE對話後某時許；高雄市○○區○○○路0號之○○○○大樓第00樓第00號房間內邱麟惟以其持用之OPPO牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）內之LINE通訊軟體與余鍵麟聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，即相約在左列時、地見面，見面後，邱麟惟將價值8,500元之第二級毒品甲基安非他命交付予余鍵麟，余鍵麟則交付現金8,500元予邱麟惟，而完成交易。邱麟惟販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之OPPO牌行動電話壹支（門號0000000000號）沒收；未扣案之販賣所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5佯裝購毒者蔣宗委之警員109年10月19日14時20分許；臺南市○○區○○○路00號之85度C咖啡店邱麟惟以其持用之OPPO牌行動電話（搭配使用門號0000000000號SIM卡）內之LINE通訊軟體與佯裝購毒者蔣宗委之警員聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，即相約在左列時、地見面，邱麟惟依約到場後，經警員當場逮捕而未遂（即事實欄二所示）。邱麟惟販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重參點肆玖肆公克、驗後淨重參點肆柒零公克；含包裝袋壹只）沒收銷燬；扣案之OPPO牌行動電話壹支（門號0000000000號）沒收。