裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3837號刑事判決
裁判日期：民國90年06月13日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三八三七號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許文彬
黃建隆右列上訴人因被告貪污等罪案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五一一號，中華民國八十九年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一七○七、二五八六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年。
事實乙○○於民國八十五年七月間，擔任國營臺灣電力股份有限公司甲○○○○廠長，依據國營事業管理法及相關法令從事公務。同年七月五日，據該廠電氣股長丙○○層轉所屬電氣課長 林武雄 所擬關於該廠招標承攬安裝一六一仟伏特氣體絕緣開關場設備（
GasSwitch-gears，簡稱ＧＩＳ）工程之簽呈一紙，就承商陳報具備氣體絕緣斷路器（GasCircuitBreaker，簡稱ＧＣＢ）裝修工作經驗，懷疑是否符合前述工程之承攬資格，簽請核示。乙○○明知氣體絕緣斷路器僅為氣體絕緣開關場設備之主體，前者之裝修工程，亦僅為後者裝修工程之一部分，竟因顧慮配合年度預算作業，急於完成發包施工，而在職務上所掌之前述公文書上為不實之登載，批示「ＧＣＢ之裝修工程較ＧＩＳ之裝修工程複雜」，足以生損害於公眾對於技術職務公務員專業判斷之信賴。經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人對於前述登載不實之事實，業已坦白承認（本院卷第一二九頁），與卷附甲○○○○廠辦用簽所載批示內容互核相符。
㈡氣體絕緣斷路器ＧＣＢ為氣體絕緣開關設備ＧＩＳ之主要組件，上訴人於批示公文當時，對此二者之關係完全明瞭，俱已據其供述甚詳（本院卷第一二九頁）。
此部分之自白，並有161KV-GCB與GIS諸元一覽表、ＧＣＢ與ＧＩＳ比較表、中興電工氣體絕緣開關設備目錄附卷可證，復經證人 羅時明 （石門電廠機電課課長）、丙○○分別在原審及本院結證無誤（原審卷第九四頁、本院卷第八五頁）。是被告所為前述「ＧＣＢ之裝修工程較ＧＩＳ裝修工程複雜」，明顯顛倒指局部組件與整體設備之繁簡程度，非但違背客觀經驗認知，即於被告內心之認知亦相悖反，應認具有登載不實之直接故意。其身居國營事業之廠長，就職務上受理部屬簽請核定之專業疑義事項，故為具有終局裁示性質之不實批示，自係足生損害於公眾對於技術職務公務員專業判斷之信賴，所犯事證已極明確。
對被告有利辯解之判斷：
㈠被告否認具有明知不實而為登載之犯罪故意，辯稱：其在簽呈上所為前述批示，
均係本於專業判斷，認為ＧＣＢ是ＧＩＳ的心臟，ＧＣＢ在整體技術上最為複雜，凡能從事ＧＣＢ裝修工作者，當能勝任ＧＩＳ之裝修工作，亦即ＧＣＢ比ＧＩＳ扣掉ＧＣＢ後所剩之週邊設備複雜云云。
㈡惟查ＧＣＢ既係ＧＩＳ之一部分已如前述，ＧＩＳ之裝修工作亦必須完成ＧＣＢ
裝修工作之全部項目，故ＧＣＢ之複雜度當不至於比範圍更大之ＧＩＳ本身而為複雜。被告事後辯稱所批「較ＧＩＳ複雜」一語係指ＧＩＳ扣除ＧＣＢ後之剩餘部分云云，顯與系爭公文書所顯示之客觀文義不相符合，無從採信。
撤銷原判決之理由：
前述犯罪事實，既經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄內求予裁判，雖未據其引用此部分事實所觸犯之法律條文，受訴法院仍應予以論斷。原審未予斟酌審究，遽與其餘部分起訴事實併為無罪判決，自屬無可維持。案經上訴，應予撤銷改判。
論罪科刑之理由：
㈠被告所為，觸犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪。
㈡審酌被告雖為前述不實批示，但動機在於配合機關會計年度預算，急於完成重要
設備工程，一時失慮觸法，相關工程進度既未因此而受影響，事後復經完工驗收、順利運轉，對於公庫財務利益並未造成不當損失，所犯情節尚屬輕微，及其以往並無不良紀錄、品行尚佳等一切情狀，認宜於法定刑度內量處較輕之刑如主文所示。
㈢被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷
可憑。其因一時短慮觸法，經此科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之有期徒刑認以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以啟自新。
對於其餘公訴事實之判斷：
㈠公訴要旨：
檢察官第一審起訴，另指被告於八十五年六月間甲○○○○公開招標１６１ＫＶ─ＧＩＳ設備及附屬設備製裝工程時，明知 王開武 擔任機電工程部經理之榮福股份有限公司等四家投標廠商，其規格標中應於投標前提出本工程特別說明十三之證明文件均有欠缺，乙○○仍決定繼續辦理價格標，得標廠商再於三日內補件。
開標結果榮福公司標價最低，經甲○○○○審核符合決標價格訂約，王開武明知榮福公司無法提出符合特別說明第十三項有經驗之工地負責人及技術人員，乃於八十五年六月底、七月初，以榮福公司職員 王萬盛 等支援協和發電廠貳號機年度大修工作人員名冊送甲○○○○作為榮福公司僱用有經驗之工地負責人及技術人員資格之證明文件供審核，並轉請乙○○關照。甲○○○○接獲榮福公司上開資料後，電氣股長丙○○簽請上級長官裁決略以：再驗本廠ＧＩＳ設備安裝及附屬設備製裝工程承攬廠商榮福公司提出之補驗證明文件，職個人尚無法看得出有安裝ＧＩＳ的工作經驗，是否職的個人認知有偏差。又該公司曾經支援協和電廠大修工作人員名冊蓋廠電氣課長日戳章是否可行之簽文，經機電課長簽註榮福公司補驗證明文件 陳順令 等人仍無法證明工地負責人等具有相關資格，「ＧＣＢ」不等於「ＧＩＳ」、「裝修」工作不等於「按裝」工作，簽請乙○○裁決，乙○○明知榮福公司補送證明文件與本工程特別說明十三不符，應依投標有關規定辦理解除契約沒收履約保證金二百五十萬元及重新發包，竟對於主管事務，直接圖利榮福公司，於簽文上填註本電廠所限制條件旨在順利完成本工程。ＧＣＢ之裝修工程較ＧＩＳ之裝修工程複雜。該公司出具保證切結書內營業項目有發電設備工程之規劃、設計、監造、安裝、檢驗、操作、運轉、裝修等業務。本案可認同符合規定。榮福公司經關照後順利承攬本工程後，由於無技術人力、經驗及設備可行施作，遂於八十五年七月六日以榮福公司承包石門電廠總價扣除百分四點五作為管理費用一百十二萬零五十元後，以二千三百七十六萬九千九百五十元轉包予技毅工程股份公司佔百分之八十五，及天德工程顧問有限公司佔百分之十五施作，榮福公司所提出之有經驗工地負責人及施工技術人員王萬盛等人則並未前往甲○○○○現場施作，因認被告乙○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利之罪嫌。
㈡本院之判斷：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，各為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所明定。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務圖利罪固不以圖利自己為限，然前提均在於藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖。而有無此項犯意，在訴訟上必須依憑確實之積極證據而為認定，不能憑空臆斷（參考最高法院八十六年度台上字第六八七四號判決意旨）。
⒉本案所應審究者，乃在檢察官所訴被告明知投標廠商資格不符仍繼續辦理價格
標，及得標廠商榮福公司事後將工程轉包他人，被告並未解除契約沒收履約保證金二百五十萬元及重新發包等情，在法律上是否應受不法圖利榮福公司之評價。經查：
⑴系爭工程招標分為規格標與價格標二階段，八十五年六月二十七日開標當天
，四家投標廠商提供之證件均未完全符合規定，而仍完成招標。而依首揭工程特別說明第十三條規定：「承攬廠商須僱用有經驗之工作人員及施工技術人員，並於開提標前提出證明文件送審，如有任何一項不合，必須於接到甲方通知日起三天內補驗」可知承攬廠商提供之證明文件不備時，仍得嗣後補正。亦經證人 邱政雄 即石門電廠事務股長（偵卷第卅四頁），及證人林武雄證述明確（原審卷第四二頁）。開標當日以補驗證件辦理，先行開價格標，並無違反規定，而當天四家投標廠商之證件皆有欠缺，且上述以補驗證件辦理，先行開價格標，亦經在場之四家投標廠商（榮福公司、中興公司、富鶴企業有限公司、金陽機電工程有限公司）、石門水庫管理局監標人員（高瑞松）、政風部門（ 彭正平 ）、主辦會計（ 林澄清 ）以及石門電廠工程部門人員（邱政雄、 謝武雄 、丙○○、林武雄）以及乙○○簽章同意，始開價格標，競標結果由榮福公司以二千四百八十九萬元低於底價得標，此有１６１ＫＶＧＩＳ設備及附屬設備製裝工程審標意見書以及標價記錄表（偵卷第一宗第一六一頁）在卷可資佐證，顯見並無證據證明被告乙○○在主持開標作業當時，有何不法圖利之情事。
⑵ＧＩＳ與ＧＣＢ兩者並不相同，已如前述。該工程特別說明十三所定之工地
負責人資格，僅需曾經「主持」１６１ＫＶ級以上「氣體絕緣開關設備」（即ＧＣＢ）或「開關場開關設備」（即ＧＩＳ）安裝工程之一即可，不須二種經驗兼具。而榮福公司於得標後所提供補驗之證明文件，其中關於榮福公司人員 林三福 、陳順令、王萬盛、 蔡土順 曾經支援協和電廠二、三號機開關場ＧＣＢ裝修工作３４５ＫＶ年度大修之事實，業經證人協和發電廠變電股長 侯陸鴻 、協和發電場電氣課長 陳健一 分別證述屬實（偵查卷第一宗第一一四頁至第一一八頁），證人林三福、陳順令亦證稱曾參與協和電廠之裝修（原審卷第一一三頁），此外復有有榮福股份有限公司曾經支援協和電廠二、三號機年度大修工作人員名冊以及臺灣電力公司協和發電廠證明書各一紙在卷足憑。本院為期慎重，復依職權傳訊證人丙○○即工程特別說明起草人，亦證稱所謂「主持」係以現場工程之專職技術作考量，僅需於相關過程中有指揮施工之經驗即可，類似工頭之職務即符合資格，對於榮福公司是否符合資格僅需書面審查，文義解釋上會有模糊地帶，故而簽呈請示長官（本院卷第八三頁）。則榮福公司所提之工地負責人資格，既有３４５ＫＶＧＣＢ之經驗，被告形式上審查已符合相關資格之規定，至於是否符合「主持」之要件，係屬行政裁量範圍，就刑事司法之觀點，並無適法性問題，縱如公訴人上訴理由所稱其審查有其客觀標準，亦於刑事法上之犯罪判斷無關。
⑶公訴人雖舉證人 洪瑞彰 、 劉憲政 、 苗為國 、陳順令、林三福在偵查程序中之
陳述，以及卷附技毅公司、天德公司機電工程合約書、履約保證、榮福公司
函、本工程記事流程表、監工日誌，認為榮福公司並未實際施作而將本案工程轉包予技毅公司、天德公司，而榮福公司發函石門電廠施工人員與實際施工人員亦不符合，證明文件之工地負責人及技術人員陳順令等人均未到場，而係由天德公司負責人劉憲政做為工地負責人並實際負責施工即出面與甲○○○○協調等情，指其違反甲○○○○工程承攬契約第廿三條第二項不得轉包之規定。惟查：依承攬契約第十七條第一項規定，專業部分得分包有關專業廠商承辦，則榮福公司將工程交由其他公司分包，尚屬合法。且被告並非現場監工之人員，公訴人所引之監工日誌並無工地內施工人員之名單，則被告抗辯當時認為技毅公司僅係分包廠商，並非知情榮福公司轉包予其他公司，尚非無可採信。
⑷依據臺灣電力股份有限公司水、火力發電單位購置財物、營繕工程、服務等
三項權責金額彙總表（本院卷第一四四頁）規定，甲種水力發電廠其工程契約之金額在新臺幣（下同）五千萬元以下者，由該發電廠自行簽訂契約。甲○○○○為甲種水力發電廠，而本件工程得標價為二千四百八十九萬元，對於契約之簽訂及解除，授權廠長做成決定。縱令被告明知榮福公司確將工程轉包他人，該承攬契約僅規定甲方（即甲○○○○）「得」解除契約，則被告於該授權範圍內，考量該廠原有英製特高壓開關設備使用已逾三十年，該項同型設備於台電系統中已於十餘年前汰換棄用，原製造公司亦已解散，備品無法取得，且因設備老化，故障機率大為提高，及該工程係由省府編列兩年預算支應，倘未能於該年度內決標，無法保留預算，故為維供電安全與供電品質等情節，而於當年會計年度決標並未廢標解除契約，係屬裁量權行使之範圍，亦不生違法圖利之問題。
⑸證人苗為國在法務部調查局台北市調查處詢問時，雖指榮福公司董事長張瑞
品等人向被告表示對於本工程多所關照云云，係聽第三人王開武所言，乃屬傳聞資料，並非其親自見聞或經歷而陳述之事實。依我國最高審判機關近年來之見解（最高法院八十三年度台覆字第一四二號、八十七年度台上字第三四七三號判決意旨），皆認為「傳聞證據」無法藉由法院對原始證人命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之
真偽，有違事實審法院之證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權，故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。從而證人王開武於台北市調查處以及偵查中關於被告曾幫忙本件工程之證言，既屬傳聞證據，自不具證據能力，無從以之作為認定被告確有圖利事實之依據。證人 張瑞品 亦於原審證稱：其不認識乙○○，亦未打電話予乙○○（原審卷第一六五頁），被告雖未否認於簽約開工之後，曾有位張副總曾以電話拜會，然該工程既已開工，廠長配合廠商施工，從旁協助事屬當然，尚難以此作為認定被告受其影響而有圖利事實之積極證據。
⑹公訴人所舉證據既不足以證明被告乙○○有何違法圖利廠商之事實，不能僅
因上訴人片面所為主觀質疑轉令被告舉證自清，致違刑事訴訟入罪事項應經嚴格證明之原則，復查無其他積極證據足證被告有此圖利之犯行。原審認定不能證明被告犯圖利罪，據上說明尚無不合。檢察官上訴對於業經原審詳為
論駁事項執持己見任意指摘原判決不當，尚無足取。惟依公訴意旨所述，既認此部分事實與前揭論罪科刑犯行罪間有方法結果之牽連犯關係，所訴事實構造屬於裁判上一罪，基於審判不可分原則，不另諭知無罪。
適用之法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡刑法第二百十三條、第七十四條第一款。
本案經檢察官何明禎到庭執行職務中華民國九十年六月十三日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法官葉麗霞
法官余來炎法官林勤綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鐘麗芳中華民國九十年六月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。