裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第206號民事判決
裁判日期：民國92年04月08日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第二０六號上訴人甲○○訴訟代理人 謝曜焜 律師
陳志雄 律師被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十日臺灣板橋地方法院八十八年重訴字第三三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人之銀行帳戶既供上訴人作為其實際出資經營之 上嫺 公司營業上使用，暨作為上訴人經營其他事業及私人財務調節使用，各該帳戶之存、提款均由上訴人全權為之，並持有存摺、印章，顯證被上訴人確係設立銀行帳戶出借予上訴人，被上訴人對其名下帳戶內之存款並無管理、處分權。是兩造間就被上訴人之帳戶確有「借名登記」之消極信託關係存在，依最高法院八十九年台上字第一七二五號判決之意旨，上訴人自被上訴人之帳戶內提領系爭一一、七八七、五００元之款項，即屬權利之行使，要無不當得利或侵權行為可言。
二、又，借名登記契約在性質上與信託契約相近，均係以當事人之信任為基礎，故得類推適用民法關於委任之規定，有鈞院八十九年重上更（一）字第一五七號判決意旨可稽（附件六），上訴人 爰類推 適用民法第五四九條第一項之規定終止本件借名登記契約，並以本上訴理由狀繕本之送達代為終止意思表示之送達。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院八十九年度台上字第一七二五號民事判決要旨影本、最高法院八十一年度台上字第一三八八號民事判決影本、支票明細表、台灣台北地方法院檢察署九十年他字第一九三四號案件九十年六月一日偵訊筆錄影本、被上訴人親筆之請款明細、支票簽收單等影本、合作金庫銀行長春分行函影本、 詹森林 著「信託之基本問題」—「民事法理與判決研究」第二三一頁影本、上訴人簽發支票或現金作為支付上嫺公司應付貨款之明細、台灣台北地方法院八十八年度訴字第一五七八號刑事判決影本、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第五一七五號不起訴處分書影本、上訴人以自有資金存入被上訴人帳戶之明細、本院八十九年度重上更（一）字第一五七號民事判決影本、本院九十年度上字第二五三號、八十九年度上字第一三二０號民事判決影本、上訴人自有資金存入被上訴人帳戶之明細表、新鮮商行營利事業登記證影本、台灣台北地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第二三五八四號起訴書影本、上嫺公司財務報表影本、台灣台北地方法院八十八年度訴字第一五七八號案件甲○○刑事答辯（一）狀影本，並聲請向合作金庫銀行城東分行、合作金庫銀行長春分行、勞工保險局、旭順食品股份有限公司調閱相關證據資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、最高法院判決絕大多數案例之見解均認為「消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，易助長脫法行為，應難認為合法。
二、查兩造間本無任何信託關係（積極信託或消極信託）存在。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣台北地方法院八十八年度訴字第一五七八號刑事判決影本、上訴人退票紀錄影本、大西洋飲料股份有限公司變更登記事項卡影本、本院九十一年度上字第七八號民事判決影本、台灣板橋地方法院八十九年訴字第一二四號事件八十九年九月二十日筆錄影本、八十九年十月四日筆錄影本、台灣士林地方法院檢察署八十九年偵字第四０六六號案件八十九年七月三日筆錄影本、台灣板橋地方法院八十八年重訴字第三三五號事件甲○○答辯（一）狀影本、台灣板橋地方法院八十八年重訴字第三三五號事件八十八年十一月二日筆錄影本、台灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第一０一六五號案件八十八年十月十八日筆錄台灣台北地方法院八十九自字第一二三號案件八十九年二月二十五日筆錄影本、台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第一五八０四、一五八０五、一五八０六號案件八十八年八月十九日筆錄影本、台灣台北地方法院九十一年自字第四三八號案件九十一年十月十六日筆錄影本、上嫺公司七十九年度財務報表查核報告書影本、甲○○辭呈影本、建物登記謄本影本、甲○○大額退票資料影本、台灣台北地方法院八十八年訴字第一五七八號案件八十九年五月三十日筆錄影本、上訴人所呈附件二之票據號碼明細影本，並聲請向上海商業儲蓄銀行、台灣銀行士林分行調閱相關證據資料。
理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國八十八年一月七日，在台北市○○○路二段三三號五樓被上訴人任負責人之上嫺有限公司（下稱上嫺公司）內，擅自取走被上訴人設於台灣省合作金庫城東支庫（現更名為合作金庫銀行城東分行）第000000000號（活儲）帳號之存摺及印章，前往該支庫提領新臺幣（下同）一千一百七十八萬七千五百元，並借予其任總經理之訴外人旭順食品股份有限公司（下稱旭順公司）。上訴人上開「盜領」被上訴人存款之行為，應依民法第一百八十四條第一項對被上訴人負損害賠償責任；又上訴人上開行為，亦合致民法第一百七十九條無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害之不當得利之構成要件。爰依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，訴請上訴人給付一千一百七十八萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人對其於八十八年一月七日，持被上訴人系爭帳戶存摺、印章提領一千一百七十八萬七千五百元之情不爭執。但否認有何侵權行為或不當得利情事，辯以：被上訴人乃上訴人之弟媳，被上訴人受上訴人之託，於上訴人成立之上嫺公司掛名為負責人，惟上嫺公司始終係由上訴人以「總經理」之名義實際全權掌控經營，上訴人聘請專任之會計及出納負責處理上嫺公司之一切財務，並聽命於上訴人，被上訴人並未參與其事。上訴人基於上嫺公司及其個人業務、財務上之需要，乃委請被上訴人以其個人名義，開立系爭帳戶供上訴人使用，該帳戶之印章、存摺係由上訴人保管及使用。被上訴人於八十八年二月間趁上訴人赴日洽公時，逕自赴上嫺公司，擅自上訴人之辦公室抽屜內，將被上訴人先前與上訴人簽署之信託合約書正本予以取走，並將上嫺公司及被上訴人個人之上開銀行帳戶之印鑑章予以更換，達到霸占上訴人所有上嫺公司全部股份及上開銀行帳戶內屬於上訴人所有之全部款項之目的，進而將上訴人合法自被上訴人上開銀行帳戶提領一千一百七十八萬七千五百元之行為，誣指係上訴人盜領之侵權行為，而提起本件損害賠償之訴訟。惟被上訴人名義之系爭帳戶係出借予上訴人作為上訴人實際出資經營上嫺公司及其他事業及私人財務調節使用。該帳戶之存、提款均由上訴人全權為之，被上訴人對其系爭名下帳戶內之存款，並無管理、處分權，上訴人自被上訴人之帳戶內提領系爭一一、七八七、五００元之款項，係屬權利之行使，要無侵權行為或不當得利可言。退步言，縱認上訴人無提領被上訴人系爭帳戶款項之權限，而應負返還之義務，惟上訴人於八十七年九月九日從上訴人所有之合庫長春支庫第0000000000000號帳戶內提領一千一百萬元；同日自訴外人悅勝有限公司之合庫長春支庫第000000000000號帳戶內提領一百七十萬元；另上訴人手中之現金七五五九六元一併匯入被上訴人名下之上海銀行東台北分行第00000000000號甲存帳戶內，則上訴人及訴外人悅勝公司無論是基於消費借貸或不當得利、無因管理等之法律關係，均得向被上訴人請求償還上開一千一百萬元、一百七十萬元、七萬五千六百七十七元等三筆款項，茲悅勝公司並已將上開一百七十萬元之返還請求權讓與上訴人，上訴人並以訴狀送達為讓與之通知，及訂期催告被上訴人清償前述合計一千二百七十七萬五千六百七十七元，上訴人以本件系爭債務與被上訴人上開應返還之債務在此範圍內相互抵銷，上訴人已無返還之義務云云資為抗辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴)。
二、被上訴人主張上訴人於民國八十八年一月七日，持其設於台灣省合作金庫城東支庫第000000000號（活儲）帳號之存摺及印章，前往該支庫提領一千一百七十八萬七千五百元之情，業據捷出取款憑條為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、被上訴人主張上訴人上開提領一千一百七十八萬七千五百元之行為係屬「盜領」，應負侵權行為損害賠償之責，且亦與不當得利規定相當，依侵權行為規定及不當得利規定，請求上訴人給付一千一百七十八萬七千五百元及及利息。上訴人則否認係盗領，並以上開情詞置辯。經查：
Ⅰ、
㈠、按當事人約定，一方以他方名義存款於金融機構，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，存單、印章、存摺均由借用人持有，借用人並得自由提、存款之消極信託契約，借用人之提款行為乃權利之行使，無侵害名義人權利可言」（最高法院八十九年度台上字第一七二五號判決要旨參照）。
㈡、
１、被上訴人之系爭帳戶係供上嫺公司使用，為被上訴人所不爭執（見本院卷第二二九頁及本院九十二年三月二十五日審理筆錄）。
２、
①、上嫺公司係於七十七年六月二十八日設立，其董事（負責人
）為被上訴人乙○○，股東為 王錦珠 、 高麗芬 、 高慧卿 、周仲綱，有上嫺公司設立登記事項卡可稽（原審卷第一０五頁）。上嫺公司於八十四年二月二十七日變更董事為 高李霢 （即被上訴人乙○○之母，高李霢於八十五年十月二十九日死亡），股東為王錦珠、高慧卿、 高麗芳 、乙○○等情，亦有上嫺公司變更登記事項卡、戶籍謄本等可稽（見原審卷第二九三至二九五頁）。又上嫺公司設立登記及變更董事為高李霢時，上嫺公司之公司印章均為同一，有上開設立登記事項卡及變更登記卡可稽。上嫺公司係於八十八年八月六日變更其董事為被上訴人乙○○，並變更公司及負責人印章，並將當時已死亡之高李霢登記為股東，有上嫺公司變更登記事項卡可按（見原審卷第一０七、一０八頁）。另上嫺公司原法定代理人高李霢於八十五年十月二十九日死亡，上嫺公司未待高李霢名義下之股份辦理繼承，即於八十八年一月七日以由包括高李霢在內之全體股東決議變章程方式，選任被上訴人為上嫺公司董事（參酌本院卷第一冊第九六頁、第一七五頁台灣台北地方法院九十一年七月十二日八十八年度訴字第一五七八號刑事判決，及本院九十年八月十五日九十年度上字第二五三號判決記載）。
②、證人 許麗花 於原審結證「原告（即被上訴人乙○○）是上嫺
公司是掛名的負責人，他沒有上班，我自八十、八十三年去上嫺公司上班都沒有看過原告上過班，因為有時候會計在發票上蓋發票，章上面負責人寫乙○○，上嫺公司的業務都是甲○○在決定，所有人事、會計及一些業務都是由甲○○決定，上嫺公司的印鑑章及存摺都是由甲○○保管，原告的戶頭存摺及章都是由甲○○在取款條蓋好章才叫我們去銀行領錢，原告在上嫺公司有領薪，每月薪水是二萬元，上嫺公司的收入、支出款是由甲○○決定。」。證人 胡寶梅 於原審結證「我在上嫺公司上班，擔任百貨專櫃會計的工作」、「上嫺公司的負責人是原告，因為每個月結完帳後會把支票送進給甲○○處理，甲○○就會在支票蓋上負責人乙○○的印章再寄給廠商。」、「我於八十七年八月到上嫺公司上班，於八十八年二月離職，剛開始沒有看過原告去上班，後來二個月有看到原告與 孫俊寅 董事長來上班，不曉得原告是否有處理上嫺公司業務，」（見原審卷第一七六至一七八頁）。
③、證人 林燦欽 於另案（台北地方法院八十八年度訴字第三八六
二號）證述「是八十六年三月二十七日至上嫺公司任稽查工作，於八十六年九月中○○○區○○街任業務部分的工作。」、「（問：對於上嫺公司之經營決策可清楚？）一般就公文批示只要到甲○○就可以了。」、「（問乙○○有在上嫺公司上班？）我是在八十八年三月八日離職前二、三個月才知道，並沒有接觸，之前不知道，只知她是公司的負責人。」「高在我離職前二、三個月，因孫已沒有到公司，所以才與高接洽。」「（孫俊寅）是董事長，有傳真業務要我們做才做，但大部分公文都到甲○○就可執行。孫俊寅去賣場的次數，一個月有一、二次去巡視會交辦清潔等的事務」。證人 周達桂 於另案證述「曾在上嫺公司任出納，公司有唐群、悅勝、富門、華運行的的關係企業，還有一家忘了名稱。」、「關係企業登記是分開的，但統籌在上嫺公司址上班。」、「（問：各關係企業之財務、存摺、印章由何人保管？）財務是總經理甲○○在管理，各關係企業之存摺、印章都由甲○○保管，因我是出納，常要到其辦公室是用，東西都放在孫小姐的抽屜裡，請款都向甲○○，但董事長吩咐我們也要做。」、「（問；財務部分孫俊寅可有參與？）沒有，都是甲○○叫我拿到銀行。」、「（問：公司之收入支出都是何人在管？）是孫小姐。」、「（問：支票是由何人簽發？）支票是由各部門百貨會計開好票拿給孫小姐用印」、「（問：乙○○可有在公司上班？）沒有，但每年年底，會有薪資扣繳憑單每個月一萬五千，但實際上有沒有給我不清楚。孫俊寅沒有開扣繳單，但孫小姐曾叫我拿錢給他每月約十萬元，共有三次，都是月初。」、「孫小姐沒有領薪，孫俊寅是負責賣場法務方面，他們要用錢都要寫請款單經甲○○同意，甲○○若要用錢都直接提領給人，不用請款。」、「（問：員工進出任職人事由何人決定？）挑選只要甲○○看過就可以，離職也是由她簽字，幫董事長處理事的人由董事長同意，要經甲○○同意才可以，因公文最後要到總經理那裡。」。證人 黃琦華 於另案證述「有在上嫺任美食會計，於八十八年二月二十八日離職。、「（問：公司印鑑章帳戶存摺何人保管？）我不清楚，我都聽甲○○的指示作事。」「會計出納人員都是聽甲○○的指示作事，乙○○與孫俊寅有無支領薪，有無在公司上班，我不清楚，只有在我離職的前
一、二個月才見到他。」（見原審卷第二八五至二九二頁）。
④、依上述上嫺公司登記資料觀之，上嫺公司雖係登記由被上訴
人乙○○及其家人等出資設立，上訴人及其弟即乙○○之配偶孫俊寅均非登記之股東。上嫺公司之董事高李霢於八十五年十月二十九日死亡，上嫺公司並未即時依法選任董事，遲至八十八年一月七日始以由包括高李霢在內之全體股東決議變章程方式，選任被上訴人為董事。惟依上述證人（即上嫺公司受雇人）所述，上嫺公司之受僱人稱上訴人甲○○為上嫺公司之總經理，孫俊寅為上嫺公司之董事長，且於八十八年一、二月間前，上嫺公司之實際財務、人事等均係由上訴人甲○○負責。則上訴人抗辯上嫺公司係由上訴人以「總經理」之名義實際全權掌控經營乙節，與情理無違，尚非不可採。
３、
①、被上訴人系爭帳戶係八十二年一月十三日開戶，被上訴人曾
二度變更印鑑，上訴人提領系爭款項之印章係被上訴人第一次變更印鑑後之印章（即第二顆），被上訴人於八十八年二月九日第二次變更印鑑等情，為被上訴人所不爭執（見本院九十二年三月二十五日言詞辯論期日筆錄），並有合作金庫銀行城東分行九十一年六月十二日合金城東營字第０九一０００二八五三號函檢附之合作金庫客戶全部資料查詢單、九十一年一月三十一日合金城東營字第０九一００００三號函檢附之印鑑卡可稽（見本院卷第一冊第六０、六一頁、第四
四、四五頁）。
②、經檢視上開合作金庫銀行城東分行九十一年六月十二日函檢
附之系爭帳戶取款憑條（證物外置），其中八十二年五月二十八日、同年七月一四日二紙取款憑條上所蓋被上訴人印章係圓形，其餘（即自八十二年九月二十二日迄月八十六年三月十日之取款憑條所蓋印章均係方形。而被上訴人自陳其曾二次變更印鑑，則其第一次變更印鑑之期間至遲應係八十二年九月二十二日。又依上述，被上訴人第二次變更印鑑日期係八十八年二月九日。上訴人持有系爭帳號八十八年二月九日變更印鑑前之印章（即第一次變更印鑑後之印章）及存摺（見本院卷第一冊第七六頁），被上訴人主張上訴人係自上嫺公司偷走，惟被上訴人並未舉證證明，且依上所述，被上訴人第一次變更印鑑至遲應為八十二年九月二十二日，迄其八十八年二月九日為第二次變更印鑑，相隔逾五年，若上訴人持有之系爭帳戶印鑑確係上訴人以不正當方法取得，衡情被上訴人應早向銀行辦理變更印鑑手續，以防不法。是被上訴人主張上訴人持有之系爭帳戶印章、存摺係竊取乙節，即難認與事實相符。
③、系爭第000000000號（活儲）帳號自被上訴人第一
次變更印鑑（至遲為八十二年九月二十二日）至其第二次變更印鑑（八十八年二月九日）期間之存、取款（見證物外置及本院卷第一冊第二０五至二０九頁），均非被上訴人所為，而係上訴人委請訴外人周達桂、許麗花等所為，為被上訴人所不爭執（參見本院卷第一冊第二二八頁、二三四頁）。另被上訴人系爭帳戶存入多筆旭順公司簽發之支票，其原記載之受款人均經塗銷，而被上訴人均不知其原因，上訴人則得以解釋為「因上訴人與旭順公司往來，向旭順公司請款時需要發票，上訴人即想辦法拿到這些抬頭的發票，等發票開完後，上訴人再把受款人劃掉，若是受款沒有劃掉時，我們再去請這些抬頭的公司，在這些票後面蓋轉讓背書的章轉讓出去」（參見本院卷第二冊第一二一、一二三、一二五、一
二七、一二九、一三三、第一五六頁）。又系爭帳戶內有上訴人任總經理之大西洋飲料股份有限公司支票存入，有該支票及大西洋飲料股份有限公司董、監名單可稽（見本院卷第二冊第一六五頁、第一冊第二０一頁）。是由上所述諸情觀之，堪認系爭帳戶在被上訴人第一次變更印鑑至第二次變更印鑑期間，均非被上訴人使用，其間之存、提款均與被上訴人無關。
４、上嫺公司本係由上訴人以「總經理」之名義實際全權掌控經營，且系爭帳戶於被上訴人第一次變更印鑑至第二次變更印鑑期間，其存摺、印章均由上訴人持有使用，其間之存、提款均與被上訴人無涉，已如上述。則上訴人抗辯兩造間約定被上訴人名義之系爭帳戶借由上訴人供經營事業及私人財務調度使用乙節，即與事理無違，應堪採信。
５、被上訴人之系爭帳戶係出借予上訴人使用，則於上訴人使用期間，被上訴人對其帳戶內之存款並無管理、處分權。上訴人於八十八年一月七日自系爭帳戶提領一千一百七十八萬七千五百元之款項，乃其權利之行使，自無侵害被上訴人權利可言。從而，被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人給付一千一百七十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，即屬無據，不應准許。
Ⅱ、上訴人係依其與被上訴人間之約定而使用系爭帳戶，則上訴人自系爭帳戶提領上開款項，自非無法律上之原因而受利益致被上訴人受損害。被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付一千一百七十八萬七千五百元，亦難認有理由。
四、綜上所述，被上訴人依侵權行為及不當得利法律關係請求上訴人給付一千一百七十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。乃原審為上訴人敗訴之判決，即有未當，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國92年4月8日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔抄本係照原本作成。
中華民國96年10月25日
書記官黃麗玲