裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈡字第363號民事判決
裁判日期：民國90年02月20日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決八十九年度上更㈡字第三六三號
上訴人甲○○即日訴訟代理人 陳俊宏 律師被上訴人行政院國軍退徐役官兵輔導委員會台北鐵工廠
設台北縣新店市○○路○○○巷○號法定代理人 沈景鵬 住台北縣新店市○○路○○○巷○號訴訟代理人 陳清進 律師
高碧卿 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十月三日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二０四二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰貳拾肆萬肆仟陸佰元及自民國八十六年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰貳拾肆萬肆仟陸佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，及命上訴人負擔二分之一訴訟費用部分均廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百二十四萬四千六百元及自民國八十六年五月十日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
三、第一審廢棄部分之訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、第二項聲明，上訴人願供擔保請准為假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件工程合約書中，於封面後、合約條款前，即訂入開標、比價、議價記錄單及投標書，且每頁均蓋有騎縫章。該投標書雖無列入合約末之附件，但卻列入合約條款前一併裝訂於合約書中，且蓋有騎縫章，顯為兩造合約之一部分，應為兩造所遵守履行規定。上訴人不瞭解被上訴人與訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）間之約定。上訴人於本審始提出合約書係因之前兩造均未就此爭執方未提出。
二、證人 郭健堂 固曾稱四十九天工期是開工前雙方協商之結果，但上訴人否認有此協議。本件投標單上既已有依通知施工或管線工程完工後十天內完工之記載，又何必另行約定四十九天完工。本件中油二０六油槽工程規模極大，上訴人承包之園藝造景及綠化工程（下稱綠化工程）僅占一小部分，郭健堂僅為現場監工，何來權利與下游包商議定工期，且郭健堂對該工期如何協商得來亦無舉證豈堪採信。
三、綠化工程須待管線工程完工後方得全部完成，但該管線工程進度大幅落後，何時完工均難確定，唯有依實際進度通知進場施工或管線工程完工後若干天內完成綠化工程之約定，方可能符合事實需要，豈有可能兩造約定四十九天完工之理。若管線工程不先完工，驟然要求上訴人施工，豈非其後又要將綠化部分挖除進行管線施工。且綠化工程的工地被當成管線工程機具擺放的地方，上訴人須待管線工程及土木工程後才可施作。
四、被上訴人與中油公司訂約之初，其中多項工程乃交由訴外人 永康泉 機械工程有限公司（下稱永康泉公司）承包，上訴人於八十四年二月二十七日方與永康泉公司訂立承攬契約，日期在八十四年一月二十六日之後，內容為於「上訴人於永康泉公司通知後四十五天內完工」，與四十九天工期云云亦不相同，被上訴人所謂徵詢承包商意見，應是向永康泉公司徵詢，並非向上訴人徵詢，兩造間並無工期協議至於顯然，縱監工郭健堂稱四十九天是開工前雙方協議之結果，依時間點觀察，亦是指被上訴人與永康泉公司之協議，與上訴人無關。
五、被上訴人與中油公司工程開工後，上訴人亦依與永康泉公司之協議，於八十四年四月間配合其他工程施工進度依被上訴人通知前往施工，但嗣後永康泉公司倒閉，上訴人施工未獲付款，且當時被上訴人與中油公司全部工程進度嚴重落後，被上訴人情急之下，唯有自尋永康泉公司之下游承包商即上訴人繼續完工，並允諾補足永康泉公司未付之工程款，因此方有上訴人早已曾經施工，但其後兩造卻於八十四年九月二十七日方簽約之事。
六、依被上訴人所提施工進度預定表中，綠化工程本即屬全部工程末端七周之工期，從無任何簽約後即應立即施工之約定，事實上亦不可能任意進入施工，被上訴人稱自簽約後即開始計算四十九天，顯乏依據。
七、上訴人所負之契約責任為投標單上所約定之「於管線工程完工後十天內完工」，並無所謂「每日前往施工」之責任。被上訴人稱只有消防水池補充池前方綠化部分無法施作輸油管管墩綠化，其他部分均可施作云云，不僅與事實不符，更非上訴人應負之契約責任範圍。退萬步言，被上訴人稱消防水池工程經中油公司核定停工，於八十四年十月十六日中油通知復工，上訴人即可施工乙事亦非事實。訴外人長榮土木包工廠於八十四年十二月二十七日方將管座完工，於管座完工後，尚有舖設管線等諸多工程尚須進行，待其全部完工後，上訴人方可能施工，被上訴人稱上訴人自八十四年十月十六日起即可施工，不僅不符上訴人應負之施工責任，亦顯與事實有違。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用均由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件工程之工期應依施工進度預定表，而本件工程之進度預定表為被上訴人於徵詢各細項工程之承包商所需之工期後，依各細項工程之承包商提出之工期需要所製作者。於被上訴人將施工進度預定表製作完，提出以業主中油公司，經中油公司核可後，即成為被上訴人與中油公司合約之一部分。另依兩造於八十四年九月三十日所訂立之工程契約第四條第一項及第十一條第一項約定，上訴人自應依被上訴人與業主間關於工期之規定進行施工。況兩造間關於本件工程四十九天之工期，係於兩造間簽約前所為之協商。
二、上訴人主張本件工程之工期應依投標單第二項第三款記載，然該項規定過於簡略，自應探求其真意。蓋本件綠化工程，亦係屬於「管線工程」十三項細項工程之一部分，此亦為上訴人自認之事實，則所謂「管線工程完成」自必包含綠化工程亦已完成，因此上訴人主張「管線工程完成後十天內完成」有其論理上之矛盾。而兩造當初記載「配合業主通知或管線工程完成後十天內完成」，係因上訴人顧慮惟恐其綠化工程施作受其他相關工程影響無法施作時，則就該受影響之部分之綠化工程，應於業主通知可施作綠化或該相關工程完成後最長再給以十天完成。
三、退步言之，倘認兩造間就工期之部分，曾作成二次約定，然本件工程投標單之日期為八十四年九月二十七日，而兩造之契約簽約日期則為同年月三十日，二者就工期之約定確有不一之處，是就兩造就工期之約定，自應由嗣後訂約時所作之意思表示優先適用。
四、被上訴人否認上訴人提出附於本院卷第四十七頁合約書之真正，被上訴人從未發包給永康泉公司，故否認上訴人從永康泉公司次承攬。本件實係因工程施工地點位於基隆八堵，而上訴人及其種苗園均位於彰化員林，距離頗為遙遠，因此上訴人於工期間，常長期無故未至工地施工，致生遲延結果。
理由
一、被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠之法定代理人於八十九年十二月十二日變更為沈景鵬，聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於八十四年九月三十日簽立合約，由被上訴人將其承攬自訴外人中油公司之八堵油庫二○六油槽工程中之園藝造景及綠化工程（下稱綠化工程）交由上訴人承作，約定工程總價三百九十八萬元，上訴人繳付押標金二十一萬元後，依中油公司及被上訴人之通知分次施工，業於八十五年三月完工驗收完畢，詎被上訴人竟遲不給付工程款，依兩造間承攬契約，上訴人自得請求給付工程款三百九十八萬元及退還履約保證金二十一萬元等情，求為命被上訴人給付四百十九萬元並加計法定遲延利息之判決。（原審判命被上訴人給付上訴人一百九十三萬三千三百四十元本息部分，未據被上訴人聲明不服，上訴人則就駁回其請求二百二十五萬六千六百六十元及利息中之二百二十四萬四千六百元及利息部分，聲明不服。本院更一審判決被上訴人應再給付上訴人二百二十四萬四千六百元及法定利息，而駁回上訴人其餘上訴，上訴人未就駁回部分上訴，該部分已告確定。)。
被上訴人則以：兩造所訂承攬契約約定施工期間為四十九天，且上訴人須依預定工程進度切實配合施工，若未按期限施工，得依業主合約規定，或按逾期之日數，每日以合約總價千分之三即一萬一千九百四十元計算科處逾期罰款。本件綠化工程係屬於「管線工程」十三項細項工程之一部分，則「管線工程完成」自必包含綠化工程亦已完成，因此上訴人主張「管線工程完成後十天內完成」有其論理上之矛盾。而兩造於投標單第二項第三款記載「配合業主通知或管線工程完成後十天內完成」，係因上訴人顧慮惟恐其綠化工程施作受其他相關工程影響無法施作時，則就該受影響之部分之綠化工程，應於業主通知可施作綠化或該相關工程完成後最長再給以十天完成。被上訴人否認上訴人從永康泉公司次承攬。上訴人遲至八十五年十月二十九日始完成系爭工程，扣除中油公司核定之停工日及四十九天工期，計逾期一百八十九天，應給付逾期罰款二百二十五萬六千六百六十元，被上訴人自得依民法第三百三十四條規定主張與系爭工程款相抵銷等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張被上訴人向訴外人中油公司承攬該公司八堵油庫二０六油槽工程，並將該工程中新管溝管線汰換園藝造景及綠化部分工程交由上訴人承作，兩造於八十四年九月三十日簽立合約，約定工程總價為三百九十八萬元，上訴人並繳付押標金二十一萬元，供作履約保證金，而上訴人已種植如投標單上所載園藝花木，被上訴人迄未給付報酬及退還押標金二十一萬元等事實，有其提出之兩造工程合約書、押標金收據等為證，且為被上訴人所不否認，堪認其此部分之主張為真正。
四、茲應審究者厥為被上訴人所辯：上訴人於八十四年九月三十日簽約後遲至八十五年十月二十九日始竣工，扣除中油公司核定之停工日一百五十六天及原先約定之四十九天工期，尚逾期一百八十九天，故並未依約定期限完工，逾期罰款二百二十五萬六千六百六十元，被上訴人主張抵銷，是否可採。而其關鍵在於：兩造就工期如何約定？施工期間究係被上訴人所辯之四十九天？抑或為投標單所約定之「配合業主通知或管線工程完工後拾天內完工」？茲析述如下。
五、經查：依上訴人所提八十四年九月二十七日投標單第二項補充說明第３項記載：「種植分布詳K-8-1198-2圖，配合業主通知或管線工程完工後拾天內完工。逾期依日計罰，本說明如有不足，依業主（即中油公司）規定辦理」，但兩造於八十四年九月三十日訂立之工程承攬契約第十一條第一項前段則規定：「本工程乙方（即上訴人）須依照業主之預定工程進度切實配合施工」兩者文字顯不一致，有該投標單、工程承攬契約可資比對。被上訴人執此工程承攬契約條文辯稱依業主之預定工程進度表，施工期間為四十九天，並舉證人即被上訴人之原監工郭健堂以附合其說詞。惟查：
㈠上訴人否認兩造間曾有綠化園藝工程工期四十九天之協議，被上訴人亦未曾告知
其與中油公司有四十九天工期之約定。經查被上訴人向中油公司承攬「八堵油庫
206油槽新管溝管線汰換工程」中共分十三項施工項目，上訴人所施作園藝綠化為施工進度預定表上第十二項，此為雙方所不爭執。被上訴人稱該施工進度預定表乃「被上訴人向各細項工程承包商徵詢所須工期後，依各承包商回報工期訂立進度預定表並經業主中油核定」，觀之該施工進度預定表上預定施工總工期為84.1.26起至84.8.23止，顯見該施工進度預定表應於84.1.26以前即已訂立。
㈡惟查被上訴人與中油公司訂約之初，其中多項工程乃交由「永康泉機械工程有限
公司」承包，上訴人於84.2.27日方與永康泉公司訂立承攬契約，日期在84.1.26之後，內容為「上訴人於永康泉公司通知後45天內完工」，與49天工期云云亦不相同，被上訴人所謂徵詢承包商意見，應是向永康泉公司徵詢，並非向上訴人徵詢，上訴人與被上訴人間並無工期協議，至為顯然，縱監工郭健堂稱「四十九天是開工前雙方協議之結果」，依時間點觀察，應是指被上訴人與永康泉公司之協議，與上訴人無關。
㈢被上訴人與中油公司工程開工後，上訴人亦依與永康泉公司之協議，於八十四年
四月間配合其他工程施工進度依被上訴人通知前往施工，但嗣後永康泉公司倒閉，上訴人施工未獲付款，且當時被上訴人與中油公司全部工程進度嚴重落後，此業經另案油漆工程之柏林公司與被上訴人之訴訟中，經法院調查認定屬實，有台北地院八十七年度訴字第六六七號判決附卷可證（見本院卷第七七頁），被上訴人空言否認上訴人與永康泉公司合約書之真正，否認上訴人從永康泉公司次承攬云云，核與其於該案中自認之事實不符，難以採信。是以被上訴人在情急之下，唯有自尋永康泉公司之下游承包商（即上訴人）繼續完工，並允諾補足永康泉公司未付之工程款，因此方有上訴人早已在84.5月即開始施工，但其後兩造卻於84.9.27方簽約之事，否則以被上訴人具公務機關身份，豈可能容許無契約關係之廠商任意入場施工？㈣被上訴人於原審提出之施工進度表（原審訴字卷第四五頁），係被上訴人與中油
公司間承攬工程之資料，並非兩造間契約之一部分，且兩造簽約時之84.9.27已逾施工進度預定表末日之84.8.23日，依該時工程進度嚴重落後情形，且上訴人園藝綠化工程須於其他工程完工後始能施作之現實，上訴人何時可繼續施工尚不可知，投標單上記載「配合業主通知管線工程完工後十天內完工」才符現實需要，上訴人豈可能約定所謂四十九天工期？更何況如此重要之約定，如確係開工前雙方協議之結果，何以未載明於契約中？或以書面簽立？又何以未將施工進度表作為兩造間契約之附件？凡此均足反證兩造間並未約定四十九天工期。
㈤兩造工程合約書中，於封面後、合約條款前，均訂入開標、比價、議價記錄單及
投標書，且每頁均蓋有騎縫章，此見兩造各自提出之契約書影本均同，該投標書雖無列入合約末之附件，但卻列入合約條款前一併裝訂於合約書中，且蓋有騎縫章，顯為兩造合約之一部份，應為兩造所遵守履行規定，且被上訴人於本院八十九年十一月二日準備程序中亦自承投標單為契約之一部分（見本院卷第十五頁）。
㈥依證人即被上訴人之原監工郭健堂於第一審證稱，伊等無預定表，是依現場施工
情形通知上訴人施工（見原審卷第五七頁正、背面）；證人 龔瑩松 於本院亦證稱：綠化工程不能隨時進行施作，須待土木工程及管線汰換後始可進入施作。綠化工程進行毋庸中油公司通知，承包此工程是台北鐵工廠，是否可進行綠化工程是由台北鐵工廠通知與中油無關等語（見本院更一審卷第五二頁反面、五三頁正面）上開證言核與投標單之約定相符，足見投標單已成為系爭工程承攬契約的一部分，兩造均應遵守，被上訴人抗辯該投標單補充說明第３項非契約之一部，被上訴人無遵守之義務，並非可採。
㈦兩造合約第四條第一項及第十一條以印刷條款固有概括約定上訴人應依業主（中
油公司）合約及規定進度施工，但於兩造契約中八十四年九月二十七日投標單第二項補充說明第３項，另以手寫記載：「種植分布詳K-8-1198-2圖，配合業主通知或管線工程完工後拾天內完工。逾期依日計罰，本說明如有不足，依業主規定辦理」，該投標單既為雙方契約之一部分，即已對完工期限另作特別約定，且明文「本說明不足處依業主規定辦理」效力自應優先於合約第四條第一項及第十一條印刷條款之規定，應堪認定。
六、上訴人之工程報酬應否扣抵罰款，應以完工期限有無遲延為依據，與施工過程順序如何並無關連，上訴人次承攬之綠化工程，須俟其他管線工程完成後始能施工，並無法自由施工，業經被上訴人現場監工郭健堂於原審證述明確（原審卷第五七頁正面），並經中油公司承辦人龔瑩松於本院二次庭訊證詞中亦陳明此點，更明確於八十八年三月二十九日庭訊中指明「原審卷九十三頁被證四圖Ｐ─６旁座標Ｅ５部分三角形的綠化工程可隨時施作外，其他地方有管線的地方，必須等工程完工後才可以施作綠化工程」、「上訴人綠化工程大部分早就做好了」（見本院卷第五十三頁反面），四月二十九日指明「園藝最後一天施工區域是消防池補充池附近，即施工圖座標Ｃ６位置，因為配管機器在那個地方開挖」、「消防池的地方，有舊的消防管線，須由台北鐵工廠整理後才可施工」、「土木工程完工後，機械開挖工程大約是八十五年十月十二日完工」（見本院更一審卷第六十一頁反面），顯見上訴人主張早已完成大半工程，最後部分乃為配合其他施工，方於八十五年十月二十九日完工，上訴人並無「可施工而不施工」情事等語，應可採信。被上訴人雖辯稱「整地應由上訴人負責」、惟依龔瑩松證詞「現場尚在機械開挖」（見本院更一審卷第六十一頁反面），則上訴人如何整地施工﹖且依工程日報表記載，於八十五年十月七日至十月十三日仍多有油漆等工程之進行，於該周內完工計價者尚有「地上鋼管噴砂除鏽油底漆及面漆各二道」及「道路復舊（RC及AC）」（見工程日報表第九十頁外放證物），顯見機械開挖確於該時完工，證人龔瑩松所為證言，並無偏袒不實之處，其證言可採。
七、從而，上訴人施工義務依投標單之約定為「配合業主通知」或「管線工程完工後拾天內完工」，但現場施工向由被上訴人台北鐵工廠負責，並非業主中油公司負責，故事實上上訴人每次均依被上訴人通知按時施工（非由中油公司通知施工）。縱依管線工程完工後拾天內上訴人應完工之方式計算，於施工進度表中固有記載上訴人八十五年十月二十九日最後施工後方完工，但依同樣施工進度表中，亦記載被上訴人於八十五年十月十八日尚進行管線油漆工程，有中油公司工程日報表附卷可稽（本院更一審卷第八十五頁）分包之後續綠化工程必須於管線油漆工程完工後，始能施工，自屬當然，被上訴人辯稱所謂「管線工程完成」必包含綠化工程亦已完成云云，顯非可採。則油漆管線完工日為八十五年十月十八日，若以當日為管線工程完工日起算拾天，八十五年十月二十九日本件工程始完工，已在管線工程完工後之第十一日，上訴人遲延一日完工應可認定，被上訴人辯稱上訴人遲延一百八十九天，顯非可採。查兩造工程合約第十一條約定上訴人須依業主即中油公司之預定工程進度切實配合施工，若未依合約期限施工，被上訴人得按業主合約規定，或按逾期之日數，每日以合約總價千分之三即一萬一千九百四十元計算科處上訴人逾期罰款，則依此計算，上訴人尚應給付被上訴人一日逾期罰款一萬一千九百四十元，故被上訴人所辯被上訴人對上訴人此項債權已屆清償期，得依民法第三百三十四條規定，向上訴人主張抵銷等語，自屬有理，此部分上訴人請求給付，洵屬無據。
八、綜上所述，依兩造間承攬契約，上訴人得請求被上訴人給付工程款三百九十八萬元及退還履約保證金二十一萬元，扣除被上訴人抵銷有理之一萬一千九百四十元，及原審判命被上訴人給付上訴人之一百九十三萬三千三百四十元本息部分，上訴人主張被上訴人應再給付二百二十四萬四千六百元及自支付命令送達翌日即八十六年五月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回（駁回部分已確定）。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証據資料，經審酌後認與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十年二月二十日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法官吳欲君
法官陳博享法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年二月二十一日
書記官吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。