裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第921號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第921號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳俊明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第1517號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
101年6月4日下午6時許，在屏東縣潮州鎮某公園公廁內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月7日凌晨1時20分許，在屏東縣○○鎮○○路○段○○○號「安泰醫院」旁，因形跡可疑，為警盤查，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.008公克），復經警採尿送驗後，檢出海洛因代謝後之嗎啡及可待因陽性反應，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；復以無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷依據；再以不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第156條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按：
㈠事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足
以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈡「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度；⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664號判例意旨參照）。
㈢警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，司法院大法官
會議於90年12月14日釋字第535號解釋中為合憲性解釋之補充說明，亦即，在斯時法律體系內有關臨檢發動之要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保障人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起2年內提供警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務之有效法規範。但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件之自由形成空間。立法院參照上開解釋之意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。又搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第130條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131條第2、3項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後3日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為；而第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。（最高法院99年度臺上字第4117號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告自白確有於前揭時、地，以上述方式施用第一級毒品海洛因等語之供述、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙（鑑驗結果：可待因濃度10150ng/mL、嗎啡濃度000000ng/mL，均為陽性反應）、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表1紙（代號：東警分第00000000號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.008公克）、高雄市立凱旋醫院101年6月19日高市凱醫驗字第19925號濫用藥物成品檢驗鑑定書、採證照片等，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○坦認確有該次施用毒品之犯行，且於前開時地確有經警搜索查獲第一級毒品海洛因1包，嗣經警以現行犯逮捕後，押送至派出所詢問並採集尿液等情，惟就其為警搜索查獲之經過，有所爭執，主張本件係遭警誘捕偵查，且於遭查獲之際，係遭員警直接攔下後，並未確認其身分就直接拉其袖子搜索毒品等語。經查：
㈠上開被告所主張之查獲經過，核與當日查獲被告之員警丙○
○於其製作之偵查報告載明：員警係於發覺被告行跡可疑後，即實施「拍搜檢查」，而發現扣案之毒品等語相符（警卷第2頁參照），亦與當日執行搜索之員警乙○○、丙○○製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表所示情形一致，應堪採信，則有疑義者，係員警前揭「拍搜檢查」之行為，是否適法？析論如下：
⒈上開偵查報告所謂拍搜檢察之行為，製作之員警雖於報告中
迴避搜索字樣，然衡其所為，即係員警以其肢體碰觸被告之身體，從而使原本收納於被告袖口內之毒品1包掉落地上，是其行為應屬搜索無誤。
⒉刑事訴訟法第128條第1項規定：「搜索，應用搜索票。」
，同法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，然本件員警所執行之前揭搜索行為，事前並未聲請檢察官報由法院核發搜索票，亦非經受搜索之被告同意而為之等情，核與卷內並未附有執行本件搜索之法院搜索票、被告簽署同意搜索之同意書等文件之情形相符，亦與證人即執行之員警乙○○、丙○○於本院審理時證述渠等查獲本件之經過無違，且與卷附扣押筆錄執行依據欄中僅勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」項次之情形一致（警卷第6頁參照），即堪認定。是該搜索行為是否適法，即非無疑問。
⒊至員警於執行搜索前，並無跡證足以認定被告係現行犯或準
現行犯之情，亦經證人即查獲之員警乙○○證述：「掉出1包毒品海洛因，我們是因此認為他構成施用毒品的現行犯」等語（本院卷第48頁背面參照）、證人即員警丙○○證稱：
「我把他攔下來之後，我有跟他說因為有關於毒品的案子，我們需要檢查他一下，當時因為視線比較不好，所以我並沒有發現他身上有注射針孔等施用毒品的痕跡」等語（本院卷第30頁參照），足資認定。再以：
⑴縱證人即員警乙○○於本院準備程序之證述，伊當時係因接
獲線報檢舉，要查緝被告甲○○幫住院病患代購毒品之犯行等語屬實（本院卷第48頁參照，參諸證人即員警丙○○證稱該線報係由員警乙○○接獲等語【本院卷第29頁背面參照】，應認以證人乙○○前揭證述為準），則如員警確係為查獲被告甲○○幫他人代購毒品之犯行，衡諸本件並無其他證據資料可資證明被告確有代購毒品之情事，亦無證據證明其所代購之對象，自應於交付毒品時一併查獲交易之兩造，以求明確；如在行為人尚未轉交毒品之前，即從中攔截，縱或查獲行為人持有毒品之行為，亦無從逕以證明有何販賣、轉讓或代購等情事。故員警乙○○、丙○○雖均供稱，本件係接獲線報要查緝被告代買毒品之犯行等語，惟顯然與查緝該類案件之常情相違，而難以遽信。此觀諸證人乙○○證稱，查獲當時認為被告甲○○構成施用毒品之現行犯，嗣後係以持有毒品移送等語（本院卷第48頁背面、第49頁背面參照），亦可知員警當時即明知其攔檢、搜索被告之行為，不能執為認定被告有何販賣、轉讓或代購之證據；則本件是否確係員警為查察被告違法代購毒品之犯行，所為之搜索，亦有可疑。
⑵況刑事訴訟法第130條之附帶搜索乃係為於逮捕被告或犯罪
嫌疑人後，為避免遭受危險，故對於被告之身體，隨身攜帶之物件，所使用交通工具及其立即可觸及之處所進行盤點搜索，故其必限於警察在逮捕被告後始得為之。本案因被告係於遭員警發現其攜帶1包海洛因之前，既尚未逮捕被告，自無附帶搜索之可言，是警察尚難引用附帶搜索之規定，對被告之身體實施搜索。
⑶又依刑事訴訟法第131條第1項規定，有：一、因逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。本條例之法文明定針對被告之「住宅或其他處所」，並未針對被告之身體，意即其目的乃在於進入處所以發現被告，不包括對物之搜索。是警察為達到逮捕人（該條項第1、2款），或防止犯罪發生（該條項第3款）之目的，得無搜索票進入住宅，惟並未授權警察得以於未逮捕被告前，得以搜索人之身體，自亦不符合前揭逕行搜索之要件；況員警於執行前揭搜索後，亦未依同條第3項之規定陳報該管檢察署檢察官及法院，且於本院審理時，證人即執行本件搜索之員警丙○○就本院訊問其對於該「拍搜檢查」之行為係何種行為時，僅陳稱當時係為了要查毒品才會有該動作等語（本院卷第30頁背面參照），則執行之員警主觀上亦不認為其所為屬於前揭之逕行搜索之情，亦可認定。
⑷綜上，當時客觀上既無從認被告甲○○客觀上有何犯罪之嫌
疑，揆諸前揭說明，是亦無刑事訴訟法第130條、第131條規定之適用，亦甚明灼。
⒋再以證人即查獲之員警乙○○、丙○○於本院準備程序中均
證稱，伊知道於公眾得出入之場所攔查人員時，僅能核對其身分，並在該員未予配合時，帶回警察機關確認身分，此外即須讓該人員離開，不能強制要求該人員提出其身上之物品等語明確（本院卷第49頁、第30頁參照），堪認渠等均知悉前開警察職權行使法之規定。惟於本案中，證人乙○○、丙○○均證稱，因為認識被告，所以沒有詢問其身分，外觀上亦無藏有危險物品、槍枝或爆裂物之情形等語明確（本院卷第48頁背面、第30頁至同頁背面參照），衡諸前揭說明，則渠等即無依警察職權行使法逕行檢查被告所攜帶物品之權限，亦可認定。
⒌綜上，本件員警執行搜索之行為核與法律規定不符，難認適
法；是以由該違法搜索所得之扣押物品即白色粉末1包（驗餘淨重0.008公克，經鑑定確有第一級毒品海洛因成分，有前揭高雄市立凱旋醫院鑑定書在卷可查），是否得為本案證據，即應依刑事訴訟法第158條之規定，另行審究。
㈡就被告為警以現行犯逮捕及隨後於警、偵訊中之自白部分：
⒈員警係因被告攜帶疑似毒品之白色粉末，因認被告為涉犯毒
品危害防制條例之現行犯，從而逮捕被告，業經證人即查獲之員警乙○○證述明確（本院卷第48頁參照），亦與卷附屏東縣政府警察局東港分局執行逮捕告知本人通知書、同分局執行逮捕告知親友通知書所示，係「依刑事訴訟法第88條規定，屬現行犯而逕行逮捕。」之情形相符（警卷第10頁、第11頁參照），而堪採信。
⒉被告前揭被查獲之白色粉末，既係員警違法搜索而得，已如
前述，則如員警未有先前之違法搜索，自無從認為被告有何足供認為現行犯之處，更無以逮捕被告。此觀諸證人即員警乙○○、丙○○均證稱核對被告身份完之後就要讓被告離開等語（本院卷第49頁、第30頁參照），亦可認定。是員警既違法搜索在先，則其嗣後依據前開違法搜索之結果，以現行犯逮捕被告並解送回派出所之行為，即係前開違法行為之衍伸，而難認亦屬合法。
⒊按被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影
響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力（最高法院95年度臺上字第3025號判決意旨參照）。是被告係在非自願同意之情形下，至警局接受調查，並製作警詢筆錄等情，已由前述，可資認定；則被告受員警逕行以肢體侵犯其身體之方式違法搜索在先，又經警逮捕解送至警局在後，其顯然在遭受不當壓力之情形下接受員警之詢問，乃至於同日解送至檢察官處接受訊問，即堪認其當時之自白，係在前揭不正方法之影響下所為，自不能認具自白任意性，從而亦無從作為本案之證據。
㈢就被告為警採得之尿液部分：
⒈本案查獲之員警採取被告之尿液，並未經被告表示同意乙節
，核與卷內並無被告簽立之同意書、警詢筆錄中亦未載有被告同意由員警採驗尿液之記載，僅有被告陳稱排放尿液之時間、存放尿液之集尿瓶是否清潔及在其面前封緘等之記載等情（警卷第4頁背面參照）相符，洵足認定。
⒉又依刑事訴訟法第205條之2規定，司法警察（官）固得因
調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，然其前提須為經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，且採取尿液更須有相當理由始可為之。而本案依前述之說明，被告既非經合法拘提或逮捕到案，自無上開法條之適用。
⒊又按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因
施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文；另按採驗尿液實施辦法第10條、第11條分別規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」、「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第1項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）。」。經查，本件被告前因施用毒品案件入監服刑，於99年9月13日縮短刑期執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是依上開毒品危害防制條例規定，被告得列為該條例第25條第2項所規定之應受尿液採驗人期間為99年9月13日至10
1年9月12日，本案警方於101年6月7日查獲被告當時，被告雖確係毒品危害防制條例第25條第2項規定之應受尿液採驗人，依採驗尿液實施辦法第10條之規定，得隨時對其採驗尿液，然參照該辦法第11條之規定，所謂得隨時對其採驗尿液亦不當然表示員警得以隨時對應受尿液採驗人施加強制力迫使其接受採驗；如需強制採驗，仍應報由檢察官或少年法院許可，始得為之。易言之。本件被告於101年6月7日為警查獲後，即在未經其同意，亦未經檢察官許可強制採驗之情形下，逕由查獲員警強制採得尿液，是其採取尿液之過程，亦非適法之情，洵可認定。
⒋綜上，本案並無任何法律依據允許員警將被告帶回派出所採
取尿液，故該採得之尿液，自亦屬於違背法定程序取得之證據無誤。
⒌從而，員警自行將該非法採得之尿液，檢送臺灣檢驗科技股
份有限公司進行檢驗所得之前開濫用藥物檢驗報告1紙，核其性質，即係前揭違法採取所得尿液之衍生證據，併此敘明。（又，該濫用藥物檢驗報告並非屬檢察官所概括指定之鑑定機關所為，本院卷附臺灣屏東地方法院檢察署102年2月
4日屏檢榮黃（未）101毒偵1417字第4433號函、屏東縣政府警察局東港分局102年2月16日東警偵字第00000000000號函、臺灣高等法院檢察署102年2月23日檢文允字第00000000000號函可資參照，自亦毋庸評價其是否該當刑事訴訟法第208條、第206條之鑑定報告）。
㈣末查，本案查獲之員警對被告所為之搜索、逮捕、詢問及採
取尿液之偵查作為均難認合於刑事訴訟法之規定，且渠等均係明知違法並故意為之，已如前述。再以：
⒈被告所涉之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒
品罪，為6月以上5年以下有期徒刑之罪，與同條例及刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且施用毒品之犯罪核其性質並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，而施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，是其該犯罪所生之實害尚非屬重大。縱依員警所陳述之渠等接獲之線報，亦係指陳被告幫助其他施用毒品之人代買毒品，核該行為應僅屬幫助施用毒品罪，相較於前述之施用毒品罪，益形輕微，更難認在此有何重大公共利益保護之必要可言。
⒉本案查獲之員警違法之偵查行為，恣意侵犯被告身體、剝奪
被告之人身自由、行動自由，已屬侵害憲法第8條所保障之人身自由基本權利，此等權利尤屬最核心之基本人權，是核其侵害情節非僅輕微，而顯然重大。
⒊本案員警違法之偵查行為而取得之被告自白及尿液，及因此
所衍生之鑑定報告，由本院宣告因違背法定程序而禁止作為證據使用，對於導正司法警察機關踐行合法之證據蒐集程序，當有一定之正面效果，避免後續員警對於具有類似前科素行之人，即擅自違法採證之行為，應可抑制類此之違法偵查手段繼續發生。
⒋本案偵查並無急迫至不能向檢察官聲請拘票，亦無存有緊急
或不得已之情形，且其發通知書請被告接受調查，或請檢察官核發拘票，亦無實際上困難，並無時效上之延誤，且本案如依合法方式取得被告自白及尿液，被告若有違反毒品危害防制條例之情事，必然會被發覺（惟所發覺者，是否即係本件公訴意旨所指時、地所為，則屬別事），但警方卻以違法偵查方式而侵害被告之人身自由，其違反法定程序之情節即非輕微。
⒌是綜合上開情狀予以審酌，客觀上依比例原則及比較法益權
衡原則，本案警員違法取得之扣案毒品1包、被告自白、採取之尿液，及因此送鑑定所得之鑑定報告（並非刑事訴訟法上所稱之「鑑定」），均不具有證據能力，不得作為本院認事用法之依據。
㈤綜上所述，本案被告經違法搜索在先，即難認其後續遭員警
逮捕之偵查行為亦屬合法，員警違法將其帶回派出所，因此而取得之扣案毒品1包、被告自白，及未經被告之同意而非法採取之尿液，及將尿液送鑑定所得之鑑定報告，均不具有證據能力，自均不得作為不利於被告之證據；故除被告於本院審理時所為之自白外，查無其他積極證據足以證明被告有何施用毒品之行為，揆諸前揭說明，其自白既不得作為認定其犯罪之唯一依據，其犯罪即屬不能證明，而應諭知被告無罪。
五、至扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.008公克），經鑑驗確含第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院101年6月19日高市凱醫驗字第19925號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，堪認確屬第一級毒品無誤，惟被告被訴前揭犯行既經本院諭知無罪有如前述，自無從於本案併予諭知沒收銷燬，而應由檢察官另為適法之處理，附此敘明（最高法院72年臺非字第72號判例意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官許英輝到庭執行職務中華民國102年5月31日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官潘怡珍法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月31日
書記官鄭珮瑩