裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年聲再字第46號刑事裁定
裁判日期：民國97年04月28日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度聲再字第46號聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因聲請再審案件，對於本院96年度訴字第2173號中華民國97年1月29日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院96年度重訴字第18號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度少年偵字第169、201號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：原審於96年12月18日發函法務部法醫研究所詢問「...死者 毛彥勛 ，受傷部位，其中⑴頭部鈍器傷部分，是否可能因加害人之手、足造成（例:踢、打）？⑵另依臺灣高雄地方法院檢察官法醫驗斷書第4、5頁之圖像所示，死者除頭部以外之身體各處傷勢，是否可能因先木棍毆擊倒地，致身體撞擊地面所造成之傷勢?若否，則頭部以下之傷痕是否因棍棒擊所造成?若否，則可否判斷是何原因造成？...」，經法務部法醫研究所法醫理字第0960005613號回函（證據1）表示「二（二）頭部鈍器傷部分，...可推定頭部鈍器傷不可能只因加害人之手足所造成。而且在凹陷處發現有3根木屑...（三）依高雄地方法院法醫驗斷書第
4、5頁之圖像，無法判定死者除頭部以外之身體各處傷勢是否可能因先遭木棍毆擊到地，致身體撞擊地面所造成之傷勢。...只可判定為鈍器所造成之傷害。」，被害人毛彥勛頭部以下傷勢究竟如何造成？同案被告 施博森 所稱其以木棍毆擊毛彥勛3下，其中第3下不知打於何部位，且參被害人之傷痕，挫傷部分皆為長條狀（證據2），則依法務部法醫鑑定所述之腰、臀傷勢應為施博森第三下打擊所造成或因遭毆打倒地撞擊地面所造成。原審針對聲請人與同案被告 蕭淵 中共同傷害毛彥勛部分之論罪理由（原判決第9-14頁），對有利於聲請人之法務部法醫研究所法醫理字第0960005613號回函置之不論，亦未說明不引述該回函之理由，自係就足生影響於判決之重要證據漏審酌。死者毛彥勛除經同案被告施博森以木棍毆打外，是否於倒地後再經他人以腳施以踢打？首見臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書第3-6頁局部勘驗記錄(證據3)，其中除第5頁圖示死者死者背、腰、臀部，並無任何傷勢，反於第4頁記錄死者腹部右前方有皮下瘀血，此與法務部法醫研究所鑑定書(95)醫鑑字第二一二五號第4、5頁(證據4)所記載「...(二)腰臀部：右腰部有瘀傷，約7乘4公分大小。2、右臀部有瘀傷，約6乘5公分大小。...（二）腹部外觀無異狀。」顯然不同。查，法務部法醫研究所所為鑑定報告作成時距死者死亡時間巳有約二個月餘，其報告是否因死亡時間過久，死者死後微血管破裂現象等原因而造成鑑定報告與高雄地方法院檢察署法醫於毛彥勛死亡後第一時間就死者外觀所為診視之死者傷勢，有所不同。聲請人就此於96年12月14日針對法醫報告陳述意見之刑事陳報狀二中已提出質疑，並請求原判決法院向法務部法醫研究所發函查明，然原判決就此疑點並未加審酌，亦未於判決書中說明高雄地方法院檢察署法醫報告與法務部法醫研究所之鑑驗報告何以有所出入，被害人毛彥勛之右腰部位是否僅有1處傷勢，若是，則當不可能如原審所認在旁之聲請人與 蕭淵中 等不詳姓名成年男子數人見毛彥勛倒地後，基於傷害犯意聯絡共同踢打倒地不起之毛彥勛，原審漏審酌高雄地方法院檢察署法醫報告與法務部法醫研究所之鑑驗報告二者有所出入，顯就足以影響判決之證據漏未審酌。原判決認「...警方於初次詢問 楊鈺祥 等5人陳述被告施博森持木棍毆擊毛彥勛後，並未為對被告施博森以外之人加以調查，是證人楊鈺祥、 黃昱欽 、 李彥廣 、 鐘天祥 、 王君帆 等5人於警詢時未進一步的主動告知警方在現場案之其他人...」，然見，證人鐘天祥於95年10月23日警訊筆錄所述，警方提問：「你有無看到甲○○及蕭淵中攻堅毛彥勛?」答:「我沒有看到」；另見證人楊鈺祥95年10月23日警訊筆錄，警方提問:「...蕭淵中、甲○○是否持槍或木棒毆打你們之人?...」，答：「不是，...蕭淵中是將毛彥勛拖出去讓人毆打，也是與毛彥勛談判之人，甲○○、 黃欣淳 是指認之人。」；是警方對鐘天祥、楊鈺祥明白提問時，皆未見渠等指述甲○○踢打毛彥勛一事，再者警方於訊問楊鈺祥、黃昱欽、李彥廣等人時，亦有使證人就詰問事項之始末為連續陳述，渠等5人都清楚陳述案件過程細節，惟一致略而未提及甲○○、蕭淵中踢打毛彥勛一事，證人於陳述過程就所有枝微末節皆有所舖陳，惟5名證人卻一致忽略同一事件即甲○○、蕭淵中踢打毛彥勛之事，且甚或在警方特別問及時及以具有暗示性徵結點間及時，仍未提出甲○○、蕭淵中踢打毛彥勛之事，原審漏未審酌證人前述證言，竟認並未為對被告施博森以外之人加以調查，進而認定5位敵性證人於警訊中一致漏未提及聲請人有踢打毛彥勛一事，係屬常情，係就判決重要影響之證據漏未審酌。原判決認「...復經被告甲○○、蕭淵中現場不詳姓名數人再共同以腳踢打之事實，亦經證人楊鈺祥、王君帆證述在卷...證人王君帆又證稱：毛彥勛剛倒地蕭淵中與甲○○就踹他的頭部及腰、背部等語...證人黃昱欽復證稱：蕭淵中、甲○○在毛彥勛倒地之後，都用腳踢毛彥勛的頭部、上半背部等語，另證人楊鈺祥亦證稱：毛彥勛被打倒地後，其他10幾個人圍著他拳打腳踢背部頭部，這10幾個人都有動手...」（判決第11頁），查①比對法務部法醫研究所鑑定書，毛彥勛為「頭部裂傷、眼眶瘀傷、右腰部及右臀部瘀傷、右上臂外側及左前臂後部瘀傷」，關於毛彥勛之背部則鑑定「背部外觀，無異狀」，原判決漏未審酌毛彥勛傷勢鑑驗結果，而以證人所述，認聲請人等人踢打毛彥勛背部情事，然比對法務部法醫究所鑑定書鑑定之傷勢與證人所述顯然有所出入。再則，證人證稱有10幾人圍著踢打毛彥勛，毛彥勛身上應滿佈傷痕，而非僅在特定部位有裂傷、瘀傷，然由法醫鑑定報告可知，毛彥勛受傷部位係屬定點分佈，此絕非10幾人同時踢打可能造成之傷勢，原審漏未審酌法務部法醫研究所鑑定書之鑑定結果，而採信證人楊鈺祥、黃昱欽、王君帆之證言，已構成對判決有重要影響之證據漏未審酌之情。②原判決認被告甲○○、蕭淵中現場不詳姓名數人再共同以腳踢打之事實，已經證人楊鈺祥、王君帆證述在卷，並引用證人王君帆於偵三卷第115頁證言「毛彥勛剛倒地蕭淵中與甲○○就踹他的頭部及腰、背部」等語，然查，本件證人 楊鈕祥 、黃昱欽、李彥廣、鐘天祥、王君帆等5人於警詢時皆未提及聲請人有踢打毛彥勛之事，惟至偵查及審理程序卻陸續聲稱聲請人有傷害毛彥勛情事，然其5人證述又不相一致，其中關於證人王君帆部分，其於96年8月22日於第一審法院出庭證述時，為前揭5位證人中最後一位出庭作證者，於訊問之初，檢察官及辯護人訊問時，亦一再聲稱聲請人有踢打被告，然因證言實與其他證人所述有所矛盾，於審判長最後訊問時終於坦承：「...（請確認死者倒地後還有誰打他?）、不能確定是甲○○、及蕭淵中打他，我只看到有三、四個人打他。（你為何在偵查中與回答檢察官及剛才所述不同？）我確定施博森有打，但不能確定甲○○及蕭淵中有打，只能確定他們2人在旁邊。（是否確定看到三、四個人在死者倒地後再毆打死者?）我確定有3個人在死者倒地後有繼續打死者，只能確定其中一人為施博森，其他人無法確認。（在偵訊中所提及送死者就醫時，有持槍的人阻擋就醫，是否係親眼所見？）不是，是朋友告訴我的。...」，查，王君帆於偵查中證言未經交互詰問，未有獲真實性之擔保，且本件由5位主要敵性證人之證言可知，其多係事後推測、傳聞而來，特別是證人王君帆部分，其既已坦承未親見聲請人踢打毛彥勛，原判決漏未審酌王君帆前揭證言，竟於判決中仍引述其於偵查中所證聲請人踢打毛彥勛之證言，原判決就此部分利於被告之證言未加審酌，亦未說明何以捨王君帆於審判中證言而採用偵查中證述之理由，原判決顯然漏未審酌有利於聲請人之證據。原判決認依證人 吳育廷 、 楊宗陵 、 許瑋庭 、 林芳瑋 4人之證述為聲請人及同案被告蕭淵中助勢之友人，彼等證述難免多所保留並認當時場面混亂，吳育廷、楊宗陵、許瑋庭林芳瑋4人是否能全程注意毛彥勛被毆打之過程，亦令人懷疑，是渠等尚難為聲請人有利之判斷。然查，原審採用證人楊鈕祥、黃昱欽、李彥廣、鐘天祥、王君帆之證言，惟前揭5人則為被害人毛彥勛之友人，且同在現場亦有當時場面混亂能否全程注意毛彥勛被毆打之過程之存疑，則於相同條件下，原判決何以捨吳育廷等4人證言，而就楊鈺祥等5人之證言？再觀證人鐘天祥、楊鈺祥、黃昱欽、李彥廣於審判中所述證言與警訊、偵查中證言，前後置詞不一，就案發當天雙方如何到場?究有多少人到場?聲請人與蕭淵中於毛彥勛被打倒地後，是否有用腳踢打毛彥勛?究竟於毛彥勛倒地後有多少人踢打他？3人？5人？抑或10幾人？其彼此間證言相互矛盾，顯有重大瑕疪，且本件除證人鐘天祥、楊鈺祥、黃昱欽、李彥廣及王君帆之證言，並無客觀證據可證聲請人甲○○有踢打毛彥勛之犯行，又前述證人於審判、偵訊中證言與警訊中證言不相一致，且彼此間證言相互矛盾，與事實及客觀證據資料不符，顯有重大瑕疪，本不得作為認定聲請人有罪之證據，原判決就其證言矛盾、供述不一未加審酌，逕引為聲請人有罪之唯一證據，係就於判決有重大影響之證據漏未審酌。綜上所述，顯見本案確有諸多足生影響於判決之重要證據均漏未審酌，爰提出⑴證據1：法務部法醫研究所法醫理字第0960005613號回函；⑵證據2：毛彥勛驗屍照片；⑶證據3：臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書第3-6頁局部勘驗記錄；⑷證據4：法務部法醫研究所鑑定書(95)醫鑑字第2125號第4、5頁，依刑事訴訟法第421條規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一及第
421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又第421條規定不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。而所謂重要證據漏未審酌，乃係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院本於論理法則、經驗法則，依自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則，雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，仍不能准許再審。
三、經查：㈠關於證人楊鈺祥、黃昱欽、李彥廣、鐘天祥、王君帆等5人
於初次警詢中，均未陳述聲請人甲○○有毆打被害人之證詞，原確定判決理由欄貳、（二）、⒉⑵部分（原確定判決書第12、13頁），業已說明不足為聲請人有利認定之理由，故此部分之證據，原確定判決並無漏未審酌之情形。
㈡關於證人吳育廷、楊宗陵、許瑋庭、林芳瑋等4人於原審有
利於聲請人之證詞，原確定判決理由欄貳、（二）、⒉⑶部分（原確定判決書第14頁），亦已說明不足為聲請人有利認定之理由，故此部分之證據，原確定判決亦無漏未審酌之情形。
㈢關於聲請人提出之證據4法務部法醫研究所(95)醫鑑字第
2125號鑑定書，原確定判決理由欄貳、（二）、⒉⑵部分（原確定判決書第12頁），業已審酌，並說明得為聲請人不利認定之理由，故此部分證據，原確定判決亦無漏未審酌之情形。
㈣另原確定判決認定聲請人之犯罪事實為：「甲○○與其女友
許瑋庭於民國95年10月22日晚間8時許，約少年黃欣淳在高雄市○○區○○○路「享溫馨」KTV聚會唱歌慶祝友人 吳育霈 生日，席間吳育霈與在場之 吳孟潔 發生口角，繼而吳育霈之某不詳姓名女性友人動手毆打吳孟潔，甲○○出面勸架後，即準備與女友許瑋庭及少年黃欣淳、吳孟潔等人離開，於甫行至KTV店外，即遭數名年籍不詳之人毆打，少年黃欣淳見甲○○遭人毆打，隨即打電話告知其男友蕭淵中（綽號「 中仔 」）及施博森到場，不久，毆打甲○○之對方某不詳姓名之人以電話與甲○○聯繫，雙方電話中約定在高雄市○○區○○○路與清豐三街口之公園附近談判。甲○○、蕭淵中、施博森即與少年黃欣淳、許瑋庭同車前往談判地點，其間甲○○、蕭淵中並分別邀集楊宗陵、吳育廷、 陳德勝 、李堅立、 李詠杰 及少年 陳忠儀 、 許吉生 、 孫浩恩 、 莊佳妗 、凌振勇、 許揚敬 、 陳佳佳 、 黃柏誠 、 高玉龍 等眾人，分別自行或共同開車或騎乘機車到場認人或壯聲勢。而涉嫌毆打甲○○之不詳姓名之人亦邀集毛彥勛、王君帆、鐘天祥、楊鈺祥、黃昱欽、李彥廣及其他不詳之人同往判談現場以壯聲勢。嗣於當晚12時許，上開眾人到場聚集後，蕭淵中、甲○○、施博森及少年黃欣淳4人即上前，由甲○○、黃欣淳指認毆打甲○○之人，在此過程中，蕭淵中、施博森、甲○○等人見對方有人攜帶木棍，認對方無和解之誠意，蕭淵中即出言叫囂要打人之人出來之等語，施博森、甲○○、蕭淵中及少年黃欣淳遂與在場不詳姓名成年男子數人萌生共同傷害之犯意聯絡，由黃欣淳先在對方機車車陣中拾取圓形木棒1支並交付施博森以預備毆打用，於甲○○認人過程中，由於無人出面承認曾毆打甲○○，雙方持續對峙中，毛彥勛遂自人群中出言表明：人（甲○○）是我打的，要怎樣等語挑釁，蕭淵中見狀即將毛彥勛從人群中拉出，毛彥勛遂又嗆聲「伊是左營立德的人，你打我試看看」等語（台語），黃欣淳則在旁叫喊：不要說了，打下去就對了等語（台語），施博森在旁聞言大怒，竟逸脫原共同傷害之犯意，明知毛彥勛手無寸鐵，而其手中所持堅硬之圓形木棒攻擊人頭部之重要部位，將會對他人生命造成死亡之結果，竟不顧一切後果，仍基於殺人之故意，以手中持有之少年黃欣淳先前交付之圓形木棒往毛彥勛之頭部接續猛擊3下，其第1下雖為毛彥勛以左手檔下造成其左前臂後部瘀傷約7×4公分之傷害，然第2下則仍重擊毛彥勛頭部，毛彥勛遭此重擊後即倒地不起，施博森見毛彥勛倒地，仍未停手，再以手中木棍重力毆擊毛彥勛頭部第3下，造成毛彥勛顱部頭皮及骨膜上全呈瀰漫性出血，右顳肌出血，右前額部及右頂部2處凹陷性骨折顱骨嚴重骨折、右前額部該處骨折並橫越左右顳骨，前腦窩處蝶骨骨折及出血，左腦部硬膜下出血、右腦部蜘蛛網膜下出血，而當時在旁之甲○○與蕭淵中等不詳姓名成年男子數人見毛彥勛倒地後，亦基於前揭傷害之犯意聯絡，共同踢打倒地不起之毛彥勛，致毛彥勛受有左右眶部瘀傷各約5×2.7公分、1×1公分；右腰部、右臀部瘀傷各約7×4公分、6×5公分等傷害。楊鈺祥、黃昱欽見狀，隨即上前救護毛彥勛，並欲送其就醫，然為施博森推開喝止，並再持木棍毆打楊鈺祥腳部（未據告訴），以阻止楊鈺祥、黃昱欽將毛彥勛送醫，此時現場有不詳姓名之人丟擲汽油彈至人群當中，引發火勢，在場之少年黃欣淳遭燒傷，現場一片混亂，施博森旋即出示不具殺傷力之空氣手槍，要丟擲汽油彈之人出來，蕭淵中見狀旋開車將燒傷之女友黃欣淳送醫救治，現場其餘眾人見狀亦各自散去。毛彥勛經送往醫院急救，終因頭部遭重擊，致使受有上述嚴重傷害，延至同年月27日上午6時40分許傷重不治死亡」等情，有原確定判決書可按。原確定判決理由，並說明認定聲請人甲○○與施博森、蕭淵中、黃欣淳及現埸不詳姓名數人於被害人毛彥勛遭毆擊之前，已有傷害之犯意聯絡，其等於被害人毛彥勛遭毆擊之後，甲○○、蕭淵中再與數名不詳姓名之人又對其加以踢打，故甲○○、蕭淵中對被害人毛彥勛倒地後遭毆擊受傷，自應負共同傷害罪責之依據及判斷，且說明被害人毛彥勛除頭部受有顱部頭皮及骨膜上全呈瀰漫性出血，右顳肌出血，右前額部及右頂部2處凹陷性骨折顱骨嚴重骨折、右前額部該處骨折並橫越左右顳骨，前腦窩處蝶骨骨折及出血，左腦部硬膜下出血、右腦部蜘蛛網膜下出血之傷害外（此部為施博森持木棒毆擊所致），尚受有左右眶部瘀傷各約5×2.7公分、1×1公分；右腰部、右臀部瘀傷各約7×4公分、6×5公分；左前臂後部瘀傷約7×4公分（左前臂後部瘀傷，應為被告施博森以木棒第1下毆擊，經毛彥勛以左手阻擋所造成）等傷害，亦經法務部法醫研究所鑑定屬實，並製有（95）醫鑑字第2125號鑑定書在卷為憑，足見證人楊鈺祥、黃昱欽、李彥廣、鐘天祥、王君帆等5人於偵查、原審證述被害人毛彥勛於倒地後仍遭受甲○○、蕭淵中等人繼續踢打受傷等情，核與事實相符，自可憑採之理由，即已認定被害人所受左右眶部瘀傷各約5×2.7公分、1×1公分；右腰部、右臀部瘀傷各約
7×4公分、6×5公分等傷害，係倒地後再遭聲請人甲○○與蕭淵中及不詳之人共同踢打所致明確，則聲請人所舉上開證據1：法務部法醫研究所法醫理字第0960005613號回函（原鑑定人意見要旨：㈡頭部鈍器傷部分；...可推定頭部鈍器傷不可能只因加害人手足造成，而且在凹陷性骨折處又找到木屑之微物證據，可判定頭部確實有被鈍器如木棍毆擊而致頭部嚴重骨折。㈢依高雄地檢署法醫驗斷書第4、5圖像，無法判定死者除頭部以外之身體各處傷勢，是否可能因先遭木棍毆擊倒地，致身體撞擊地面所造成之傷勢）；證據
2：毛彥勛驗屍照片；證據3：臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書局部勘驗記錄，既不能證明被害人所受左右眶部、右腰部、右臀部瘀傷（即原判決認定遭聲請人等踢打所致傷害部分），係身體倒地撞擊地面所造成之傷勢，自無從作為認定聲請人有利之依據，原確定判決雖未審酌，但縱予審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，參諸上開說明，此項證據亦非屬刑事訴訟法第421條所稱之「足以影響於判決之重要證據」，而不得據此開始再審程序。至聲請人另主張聲請人已於準備書狀中爭執證人高玉龍警詢證據能力，原判決竟採之作為認定聲請人不利之依據，卻漏未說明理由；另原判決引用證人王君帆偵查證言「毛彥勛剛倒地蕭淵中與甲○○就踹他的頭部及腰、背部」等語，作為認定聲請人犯罪不利之依據，然對證人王君帆於原審已改稱「（請確認死者倒地後還有誰打他？）我不能確定是甲○○及蕭淵中打他，我只有看到3、4人打他」等語，原判決未說明何以捨棄王君帆審判中證言而採用偵查中證述之理由部分，縱係事實，僅係判決理由未備，亦非得再審之事由。
四、綜上所述，原確定判決就聲請人上開所提之證據，縱係判決前已發現並提出之證據，但重要證據則均已審酌，並無漏未審酌之情形，且對於不採信者，並已依其自由心證而說明理由，非重要之證據，則縱漏未審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名。則聲請意旨認原確定判決就如聲請意旨所載之重要證據有漏未審酌之再審原因而聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項之規定，裁定如主文。
中華民國97年4月28日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官李嘉興法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國97年4月28日
書記官白蘭