裁判字號：最高法院88年台上字第2211號刑事判決
裁判日期：民國88年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二二一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十一月二十四日第二審判決(八十七年度上訴字第一七○六號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五八七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年一、二月間某日，在高雄市後火車站附近，受綽號「 阿長 」之不詳姓名成年男子之委託，代為保管具有殺傷力之中共製制式口徑九ＭＭ半自動手槍(槍號八三○五九○)一支(含彈匣一個)及子彈三發，竟未經許可，寄藏於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號後花園處。嗣因另案通緝，於八十六年十月二十三日十時三十分許為警緝獲，在未被發覺其寄藏上開槍彈前，即向臺南市警察局第六分局自首並報繳上開槍彈等情，因而維持第一審論處上訴人未經許可無故寄藏手槍(累犯)罪刑，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。本件原判決認定上訴人未經許可無故寄藏手槍及子彈，係一行為觸犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項之罪，為想像競合犯，從一重之未經許可無故寄藏手槍罪處斷。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，而仍維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定所為令入勞動場所，強制工作三年之宣告，自有不合。㈡子彈如經發射，其所遺留之彈殼或彈頭即不具有子彈之性能，無法再供槍枝發射之用，自非違禁物。本件獲案之子彈三發，依卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書「鑑驗資料」欄記載：「子彈(均經試射)」，而臺南市警察局第六分局扣押物品清單「制式９ＭＭ子彈參發」欄下亦註明「子彈已擊發測試過」(第一審訴字第三九二六號卷第二九、三十頁)。該三發子彈於鑑驗時，如確均經試射，僅遺留彈殼或彈頭，當已無子彈之性能，而不復為「子彈」。實情如何，原審未予查明，即率予維持第一審依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告「子彈三顆」沒收之判決，併有可議。㈢上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又在監所之被告向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第三百五十一條第一項規定，必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴。本件上訴人因另案在臺灣高雄監獄執行，而本件第一審法院判決(八十七年度訴更字第二號)，係於八十七年四月二十四日送達於上訴人收受，有送達證書可稽(見同上第一審卷第四一頁)，惟上訴人於八十七年八月五日始向該監所長官提出上訴書狀，亦有上訴書狀上加蓋之收文戳記足憑(見原審卷第三頁)，則上訴人提起第二審上訴有無逾期，即非無疑，此與其上訴是否合法，原審得否為實體判決有關，亦應究明。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月三日